论现代司法理念与法官制度/夏立彬

论现代司法理念与法官制度

-夏立彬-

[内容提要]现代司法理念以司法立场上的司法中立理念、司法过程上的法律真理理念、司法目的上的司法公正理念为内涵，在不同的法律传统中存在着秩序和自由两种价值本位，但是随着现代司法理念的融合，使现代法官制度在现代司法理念的主导下，呈现出国际化的新趋势，我国的法官制度改革必须以现代司法理念为指导，以法官制度的发展趋势为参照。全文近7200字。
[关键词]司法理念司法公正司法中立法律真理法官制度
[以下正文]
“理念”是西方思想史上非常重要而又非常古老的一个范畴。就“理念”一词的古希腊词源而论，是指见到的东西即形象。柏拉图排除这个词的感性意义，用它指称理智的对象。进而把理念看作是“离开具体事物而独立存在的精神实体’，在此基础上建立起客观唯心主义理念论。此后从亚里士多德到阿奎那，从康德到黑格尔都对理念有不同的哲学见解，他们把理念归结为思维中对某一对象的一种理想的、精神的普遍类型，这对研究司法理念无疑具有方法论的意义。由此，我们可以得出，司法理念是人们对司法的本质及其规律的理性认识与整体把握，是司法实践中对法律精神的理解和对法的价值的解读而形成的一种观念模式。司法理念有个体性、独立性、稳定性以及职业性等基本特点。司法理念作为精神性的存在，来自于我们的司法实践和制度实践，因此，现代新型的司法理念对于现代法官制度的理性建构具有指导意义，对于我国法官制度的改革也具有重要意义。
一、现代司法理念的价值蕴涵
如果以司法过程来分析司法理念的贯彻，司法理念的价值蕴涵主要体现在：司法立场上的司法中立观、司法判断中的法律真理观、司法终极目的的司法公正观。
1、司法立场上的中立理念
司法中立的理念是由司法权的性质决定的，司法权的性质从根本上说，是一种判断权 (称之为判断权说) 。何谓“判断”?判断是一种“认识”。司法判断是针对真与假、是与非、曲与直等问题，根据特定的证据(事实)与既定的规则(法律)，通过一定的程序进行认识。 “判断权说”阐明了司法权的基本属性，同时其背后隐藏着对司法独立的内在理论需求。司法权作为中立的判断权体现在：司法权对立法权保持中立；司法权对行政权保持中立；司法权在公、私之间保持中立；司法权在中央与地方之间保持中立；司法权在诉讼双方当事人之间保持中立。
没有司法中立，便没有法治。司法中立是法治的基础性构件之一。司法中立是由人性需求、文化传统、历史经验、现实理性等因素共同育成的。个体性与社会性的理性平衡要求是司法中立的个性基础;国家与社会的二分及公权力的分立是司法中立的社会基础;市场经济的中立性特点是司法中立的经济基础;权利与权力的法治张力是司法中立的政治基础;以理性为内核的权利文化则为司法中立提供着文化给养和精神依据。
2、司法过程中的真理理念
树立法律真理观，必须实现从立法中心主义的立场向司法中心主义的立场的转换后，才能切实有效的进行。所谓司法中心主义的立场，是指在法律活动过程中，主张法官是法律活动的主体，司法是法律活动的核心环节，司法判决是法律的最终表现形式。因而，司法中心主义要求我们以一个法官、律师或法律工作者的身份来看待法律，而不是以立法者或旁观者的身份来看待法律。在司法过程中，法律真理不仅仅意味着判决所要最终达成的目标，而且还要求判决书的制作过程和制作依据也要遵循真理的指引。
在司法过程中，对于法官的法律解释权，历来存在着两种相互对立的观点和态度：第一、传统的立法中心主义的立场决定了法官只能在立法的阴影里，接受立法者的领导，在这种束缚下，认真严格的适用立法机关制定的法律成了法官的天职。此观点认为，法官在司法过程中只能机械地适用法律而不能创造法律。孟德斯鸠、柯克、布莱克斯通是这种观点的代表者。孟德斯鸠曾说过，一个民族的法官只不过是宣布法律词语的喉舌，他们是无生命的人，他们既不能变动法律的内容也不能修改其严肃性。第二、由于立法具有滞后性、僵化性、抽象性，司法过程中必然要求发挥法官的自由裁量。此观点认为，立法机关颁布的成文法并不是真正的法律，或者说，法律只是法官所宣布的判决，那些制定、司法判例、习惯和道德都只是法律的渊源。一个制定法只是表面上的法律，它只有经过法官的解释后才能成为真正的法律。持这种观点的代表有奥斯丁、格雷等。这样，法官在司法实践中不由自主的会陷入“严格规则”与“自由裁量”的泥沼中而不能自拔。以立法为中心的严格规则主义，是保证获得法律统一性和司法确定性的必然要求；同时以司法为中心的自由裁量主义，也是司法效率的内在要求。因此，不论是以立法为中心的严格规则主义，还是以司法为中心的自由裁量主义，其共同目标都是想为司法判决提供一个具有生命力的合法性根据。但是，从司法实践来看，要想使司法判决获得最终的合法性根据，这二者恰恰都是必不可少的。所谓严格规则与自由裁量的冲突不过法律真理在司法适用的具体分工和体现，二者只有侧重方面的不同，并没有本质上的差异。严格规则主义侧重立法真理的权威，认为只有在严格遵循立法真理的前提下，司法判决才有合法性根据之言；而自由裁量主义则专注于司法真理的解释，认为只有被法官所具体解释、在司法实践中得到应用的法律才是真正的法律。二者从不同的方面共同揭示了法律真理的内在要求。
3、司法目的上的公正理念
司法裁判程序明显地分为“事实裁断”和“法律适用”两个阶段，裁判者所做的裁判结论就是经过了两个阶段以后作出的实体决定。这种实体决定是以国家事先制定的实体法和程序法为根据作出的。因此，司法公正包括实体公正与程序公正两个方面内容。实体公正，即诉讼的胜负结果符合实体法。它要求司法机关的裁判须符合实体法的规定，要使合法的权益受到保护、违法行为受到应有的追究。实体公正，是人们进行诉讼所追求的直接目的，也是社会建立司法机构的目的。维护实体公正，是社会价值观的体现，是司法机关的天职。程序公正，即要求司法程序合法。具体地说，就是司法机关依法定程序行使职权、组织诉讼、作出裁判;当事人在诉讼中所处地位适当，权利得到充分保障，在合理的规则下进行诉辩活动。公正的程序，实际上是公平的“竞赛规则”，是实体公正的保障。实体公正侧重于结果的正当性，程序公正侧重于司法过程的正当性。在某种情况下，虽然几率很小，但并不能排除不公正的程序也可能产生公正的实体裁判的个别情况，不公正的程序不必然导致不公正的实体裁判，但它必然导致法律正当的丧失。因此，现代意义上的司法无论从实体上还是从程序上都应当体现其公正性。
司法公正有其相对性。按辩证唯物主义观点，事物都是相对的，所以公正也是相对的，世界上不存在绝对的公正。况且，诉讼证明作为一种事后的证明，不可能绝对再现案件事实，其对案件事实的查证属实也是相对的。在工作上我们常常要求司法机关对每个案件都要做到公正处理，但事实上要实现百分之百的公正，是不现实的。司法公正要受到时、空条件的一定影响。当然，作为司法机关，应尽量提高公正司法的比例。
司法公正有其独立性。立法公正是司法公正的前提，公正的立法可以左右公正的司法，对司法公正具有决定性的影响，但司法公正又不完全依赖于立法公正。司法公正的实现还要取决于司法机关本身的活动。如果司法行为失当，工作出现失误，则立法再公正缜密，也将导致不公正的结果。
二、现代司法理念的价值本位
秩序和自由自古以来就是司法中一对相生相克的价值矛盾，自由强调的是主体个性的发挥，而秩序强调的是有序状态的建立与维持。这是与司法的功能所分不开的。我们可以用中国法家所说的“定分止争”来说明司法的两种功能。而司法理念的基本差异因因为司法功能的价值取向而展开，一偏重定分，一偏重止争，换成西方的观念来说，就是一以客观秩序的维护，一以主权权利的保障为其主要功能。
1、秩序本位的欧陆司法理念
在欧陆的法律传统之下，独立于行政立法、中立于争议双方的司法，始终还是国家的一个部门，法院“以人民之名”作成的每一个判决只是实定法体系再一次的操作，再一次的排除了法律秩序中的逆反状态，法官作为法院的成员，和其它公权力一样是实定法秩序的忠实维护者—唯一的差别是他只在法律之下，而行政人员则还受他所“司’，之“法”的拘束。而检察官代表的是“国家的法律意志”，也不同于行政人员所代表的“权力意志’,他们和法官一样有发现真实的义务，甚至可以在接到法官的裁判后角色颠倒地为被告利益上诉。律师则是“在野法曹”，法律绝对不会为了他举发当事人的犯罪事实而对他施以处罚，他们提供的法律服务，也因此不能完全听由自由市场来决定对价。欧陆的司法和他们在政治上实施的国会内阁体制有点类似，审、检、辩之间功能性的分工远大于真正的分权，法律的实现才是所有角色最终共同的关怀。欧陆的司法几乎都在科层式的行政管理下，目的也是让司法资源的分配公平而有效率，客观法秩序透明而有序的运作。
2、自由本位的英美司法理念
在英美的法律传统下，法官不仅独立于行政立法，而且不在任何科层式的行政管理之下;不但中立于争议双方的利益，而且中立于事实重建的整个过程。他只负责维持双方对决的程序公平，并在陪审团认定事实后，做出最后的法律判断。独立与中立性的强调，使英美法传统下的法官几乎没有公务员的色彩，而且与法律的专业没有绝对的关系，超过3万人的和平法官是英国司法的重要支柱。英美的检察官是争讼的一方，不是司法权的一部分。职业伦理更要求律师百分之百的忠于当事人，尤在法律之上。它的对价就是律师服务的完全市场化，配合诉讼费用的“内部化”(由当事人负担)，美国的司法实质上已经变成一个交易金额极为庞大的市场，大到每300个人可以供养一个律师。美国司法的争议解决取向，也反映在当事人处分空间之大，而且不仅以民事与行政事件为限，连犯罪的追诉也不例外。美国人完全知道什么时候该进场争取正义的伸张，什么时候已经超出他的负荷而该退场，像微软诉讼背后天文数字的律师费用，对采取费率管制的欧洲律师而言只存在于梦中。因此从各个角度看，司法维护客观法秩序的功能都远不及解决争议，与其说它是一个政府部门圈，实不如把它看成一个争议解决的自由市场。
三、现代司法理念主导下的法官制度发展
在现代司法理念的主导下，英美法系和大陆法系两种截然不同的法律传统出现了走向融合的趋势，法官制度在司法理念的融合下，也出现国际化发展的势头这主要体现在：
1.法官资格的取得更加严格。现代法官制度的首要目标是要确保法官个体的高品位和高素质。由于司法权的承担者是法院，而审判权的实施者却是法官，“法律借助法官而降临尘世，法官的品位高低主要是通过对案件的审理和作出的裁判结果来体现的。启蒙思想家培根指出:“一次不公正的审判，其恶果甚至超过十次犯罪。因为犯罪虽然冒犯法律—好比污染了水流，而不公正的审判则污染的是水源。” 这一充满哲理的论述说明了法官素质的优劣是实现司法公正的关键条件。因此，当今世界对法官的职业资格要求越来越高，在加拿大，公民成为联邦法官之前，必须具有高等院校法律专业学位和从事律师工作10年以上。在日本，取得法官资格有两种途径，一是经过严格的司法考试，并在司法进修所培训2年，考试合格的人才可任命为助理法官，担任不同法院的法官还担任职务的年限和其他严格条件的限制；二是任检察官、律师、法院的司法行政官员或大学教授、副教授3年以上的，可被任命为简易法院的法官。当前，我国要求初任法官必须通过全国统一司法考试的制度确立，提高法官提高了任职资格的门槛，这迎合了法官任职更为严格的发展潮流。
2.法官独立原则得到进一步强化。联合国《公民权利及政治权利国际公约》规定“任何人受刑事控告或因其权利义务涉讼须予以判定时，应有权受独立无私之法定管辖法庭公正公开审问。”由于世界大多数国家的司法机关专指法院，所以，各国宪法所确立的司法独立又被解释为法官独立。著名法学家西蒙·斯特里特认为:“现代意义上的司法独立概念，不仅仅局限于法官的个体独立，即法官的身份独立和实质独立，它还应包括法院的内部独立，即法官独立于其同事或上级。” 由此可以看出现代法官的独立是从法院整体独立到个体独立，从形式独立到实质独立的全方位独立。
3、对法官的管理更加专门化。在现代法治社会，社会正义要靠司法来匡扶，身穿庄严法袍的法官被奉为真理的化身。为了确保社会公平和正义的实现，不同政体的国家都专门设置独立的司法机关，以形成与行政、立法等力量平衡制约的态势。其次是确立法官独特的任职制度，以保障法官的良好素质、较高的地位以及职务的稳定性，对法官的人事、行政管理由法院独立依法进行。其三，法官的待遇更加优厚。社会学家在研究影响法官执法公正的因素时，发现过去把法官看成纯粹的“道德人”是不符合客观实际的，主张在现代福利社会里应当把法官视作“经济人”，从而对法官实行高薪的优厚待遇，以保证其勤政、廉政的持久性。与此同时，还确立了法官职务终身制，不得强制法官退休等制度。
4.法官的失职行为由专门机构实施惩戒。法官作为社会的人，完全有可能受外部的影响而贪赃纳垢、枉法裁判，因此，世界各国的立法中都有关于对法官惩戒的规定。初始的内部惩戒制度使法官常常受制于同事或上级，进而影响到法官的中立地位和公正审判。联合国《关于司法机关独立的基本原则》指出，“法官因不称职或行为不端使其不适于继续任职时”，可以通过指控、弹勃程序对其作出停职或撤职的处理。二战后日本专门制定《法官弹勃法》，规定(1)法官违反职务上的义务或严重玩忽职守；（2）不管在职责范围内还是职责范围外，有严重丧失作为法官威信的不正当行为时，将受议会的弹勃而被罢免，行为构成犯罪的，再通过刑事司法程序予以追究。世界大部分国家惩戒法官都是由议会来行使弹勃权。美国宪法规定弹勃法官适用弹勃总统的程序，由众议院公诉，参议院审判，三分之二多数通过。这项制度的实质一方面是要通过惩戒失职来实现对法官的监督，另一方面在于有效保护刚直不阿的法官免遭权势者的无端攻击。
四、中国法官制度的改革
以现代司法理念为指导推进中国的司法改革，有必要对中国法官制度进行价值定位，以重塑中国的法官制度，在中国法官制度的改革中，需要贯彻的司法理念有：
1、贯彻司法的“法律真理”观，坚持 “以事实为根据”的司法原则，做到法律真实与客观真实相一致。“以事实为根据”的立法本意是指司法机关审理案件，只能以客观事实作为唯一根据，司法达到客观真实。事实上“以事实为根据”作为一项理想化的司法原则，在司法实践中却很难全部实现客观真实。试问，如债务人已归还借款，但尚未拿回借条，债权人持该借条起诉追索债务，而债务人举不出已归还借款的证据，法官如何做到“以事实为根据”？又如债权人遗失借条，起诉后债务人拒不认帐，法官何以还事实本来面目？这简单的案例即说明案件事实要靠证据来佐证，法官不可能抛开证据去无根据地认定客观事实。而通过诉讼中的证明活动再现案件事实，由于主客观原因，不可能完全再现案件原貌，只能是接近于案件事实真相。实际上，法律真实与客观真实是辩证统一的关系。客观真实是司法证明活动所应追求的终极目标，法律真实必须在最大限度内反映案件事实的客观实际，这是法律真实的基础和前提。由于时空的不可逆转性，人民法院在审理案件时，只能根据证据规则判断事实，这种经过适用法律得到的事实，就是法律真实，同时也就推定它为客观真实。由于法律真实的主要功能是作为裁判依据，所以它更多的是要解决事实认定的效率问题。由于诉讼是个持续的过程，所以随着时间的推移，法律真实也有可能发生变化，导致变化后的事实更接近于客观真实。为此，我们必须树立起“法律真理”的司法理念。在司法过程中，既不能以牺牲效率追求客观真实，也不能背离诚信原则滥用法律真实。应当在程序公正、公平的前提下，正确适用证据规则，努力追求法律真实与客观真实相一致。
2 、确保司法公正，重视审判管理，革新法官管理制度。司法公正是社会公正的重要导向，是市场经济的基本保障，是宪法对法院工作的根本要求。保障司法公正，需要完备的司法体制，需要高素质的法官群体，更需要加强对审判工作的管理，这必须落实现代的审判制度。我国有着许多优越于西方的司法制度，如公开审判制度、调解制度、合议制度、回避制度、两审终审和辩护制度等。认真落实这些制度，将为司法公正提供保障。从当前审判实践看，人民法院特别应落实好合议制度、公开审判制度与回避制度。合议制是人民法院审理除简单案件之外的一般案件的制度，是民主集中制原则在审判工作中的具体体现。对案件的审判实行合议制度，可以有效地防止判案中的个人专断，保证案件的质量。开审判制度是指人民法院审理案件 (除法律规定的特别情况外)和宣告判决，一律公开进行。即审判应向当事人公开，向社会公开，接受各方监督。坚持公开审判，可以有效地保障司法公正。回避制度是保证司法公正的又一重要制度。审判人员与案件当事人或其亲属等有较特殊的关系，就应自觉回避，当事人有权申请与案件当事人有利害关系的法官回避案件审理，以防止审判不公。审判实践中，落实回避制度不彻底的问题不同程度地存在，致使少数人办了“人情案”、“关系案”，影响司法公正。
3、在司法中立的理念指导下，重构我国法官制度，实现法官独立。司法权是一种判断权，其性质了法官司法的中立性，也就是说法官在裁判中处于中立的地位。法官中立使法官不仅能切实地主持正义，而且是以人们看得见的方式维护正义。如果在诉讼中，法官不能显示其中立性，就不能使冲突与矛盾得到公正解决，不可能使纠纷通过诉讼而划上句号，社会结构的平衡与稳定将继续受到干扰。因此，法官中立的根本保证在于法官独立。在我国是倡导中国特色的“审判独立”(即人民法院独立行使审判权，不是合议庭独立审判，更不是审判员独立审判)，不同于西方国家的法官独立审判。司法两个永恒的主题是公正与效率，只有司法独立才能保证公正与效率的永恒，而法官独立是司法独立的核心。法官独立与法院独立的内涵是不同的，法院独立强调的是“机构的独立”，而法官独立是侧重“人的独立”。从司法的终局性来看，法院独立尚不能完全保证司法公正的实现。因为法院独立只是消除了外界对法院的整体干预问题，而没有解决来自法院内部对裁判的干扰。由于每一个案件的审理都是由独任法官或合议法官来这完成的，如果“在法官作出判决的瞬间，被别的观点或被任何形式的外部权势或压力所控制或影响，法官就不复存在了”(美国法学家亨利.米斯语)。卡尔·马克思曾说过“法官是法律世界的国王，除了法律就没有别的上司。” 因此，只有法官独立才能从根本上保证审判活动的独立性。因此，改革我国现有的法官制度，必须在司法中立的理念指导下，进行重构，实现法官独立。
结束语
现代司法理念和以其主导下的法官制度的发展都为我国法官制度的改革提供了理性坐标，以后我国法官任命制度、法官参评制度和退休制度一系列制度都必须和现代司法理念符合，并与现代法官制度的国际发展相接轨。目前我国法官制度的改革基本上是在原在的体制框架和思路范围内展开的，其主导倾向是对现行法官制度的弊端进行局部性修补，而不是一种结构性根本变革。尽管我国法官制度改革在实践中取得了一些令人瞩目的成效，但在某些较为敏感的问题上采取了回避或者掩盖的态度，许多改革措施更多地具有政治象征性意义。因此，从宏观上看，我们目前的改革思路尚没有彻底摆脱传统思维的误区，各种改革措施仍然是在旧有观念的指导下进行的。这就使得我国目前的改革与既定的目标还存在着较大的距离。要使我国法官制度改革在整体上取得实质性进展，必须从传统的思维模式中走出，实现法官体制的创新。实现法官体制的创新，对法官的行为关照必须符合中立、真理、公正的司法观，同时对法官制度的理性设计必须结合当代司法理念主导下的法官制度发展，以此作为制度参照。

作者单位：浙江省泰顺县人民法院
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