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论正当防卫/胡银月

时间:2024-07-22 05:14:43 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9937
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论正当防卫

胡银月*

内容摘要:正当防卫是法律赋予公民在国家,公共利益,本人或他人的人身,财产和其他权利受到不法侵害时可采取的正当行为,为避免其滥用,对其适用规定了严格的条件,为保护公民人身安全,对暴力犯罪规定了特殊防卫的内容。

关键字:正当防卫, 特殊防卫
  
一.正当防卫的概念
正当防卫属于正当行为中之一种,指为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。正当防卫是刑法理论中违法性阻却事由之一,(我国刑法学界将这类形式上符合犯罪构成要件,但实质上不具备社会危害性,也不具备刑事违法性的行为,称作“排除危害性行为”、“排除违法性行为”或者“排除犯罪性行为”。)但是行为人所实施的正当防卫行为不得明显超过必要限度。

二.正当防卫的成立条件
为避免正当防卫被利用作为免除刑事责任的借口,对正当防卫的成立做了严格的限定条件。其中包括起因条件,时间条件,对象条件,主观条件,及限度条件。在此只分析正当防卫的时间条件和限度条件。
(一)时间条件。正当防卫只能对正在进行的不法侵害行为实行。所谓正在进行,是指不法侵害正处于已经开始并且尚未结束的进行状态。
(1)对不法侵害的开始,我国理论和实践中均有较大争议,主要有以下四种观点:
1.进入侵害现场说。此说认为,侵害者进入侵害现场即为不法侵害已经开始。
2.着手说。此说认为,不法侵害行为的开始就是不法行为的“着手”,正当防卫在不法侵害着手时进行的。
3.直接面临危险说。此说认为,不法侵害的开始应该指合法权益已经直接面临不法侵害的侵害危险。具体包括两种情况:一是不法侵害行为已经着手进行,合法权益正在遭受不法侵害;二是不法侵害的实行迫在眉睫,合法权益将要遭受不法侵害。
4.综合说。此说认为,一般应以不法侵害着手实施为不法侵害的开始,但在不法侵害的现实威胁已十分明显,不实行正当防卫就会立即发生危害社会的结果时,也应认为不法侵害已经开始。
以上四种观点,综合说是最为全面,最接近于正当防卫的立法宗旨,最有利于保护当事人合法权益的。
(2)不法侵害尚未结束,应在实践中作具体分析,可以是不法侵害行为正在进行中,也可以是行为已经结束而其导致的危险状态尚在继续中,但是有些情况下,虽不法侵害所导致的危险状态尚在继续中,但正当防卫行为并不能将其排除,则应视为不法侵害已经结束。
正当防卫的结束,可以是不法侵害人自动停止或不可能继续进行,也可以是不法侵害已经既遂且不能及时挽回不法侵害造成的损失。在不法侵害尚未开始前或结束后进行的防卫行为则是不适时的。
(二)限度条件。指正当防卫不能明显超过必要限度且对不法侵害人造成重大损害。何谓必要限度,有三种观点:
1. 基本相适应说。认为所谓正当防卫的必要限度,就是防卫行为与不法侵害行为在性质、
手段、强度和后果上要基本相适应。
2. 需要说。认为所谓正当防卫的必要限度,就是防卫人制止不法侵害所必需
的限度只要所造成的损害是制止不法侵害所必需,不如此就不足以制止不法侵害,即使防卫在强度、后果等方面超过对方可能造成的侵害,也不能认为是超出了正当防卫的必要限度。
3. 相当说。认为正当防卫的必要限度在原则上应以制止不法侵害所必需为标
准,同时要求防卫行为与不法侵害行为在手段、强度等方面,不存在过于悬殊的差异。
上述三种观点中,基本适应说提出了必要限度的特征,即承认相适应不是绝地等同,而是可以超过,但同时又强调不能明显超过,差距过大,此种学说有利于保障公民正当卫权的行使,也能防止防卫者滥用权利,故而有其合理之处。但它仅从防卫和侵害两方面的性质、强度等客观特征上加以权衡,没有考察防卫者的主观目的,因而缺乏考察问题的高度,有可能导致将那些防卫行为与不法侵害虽然基本相适应,但却非制止不法侵害所必需的情况作为正当防卫处理,从而会不适当地扩大正当防卫的范围。而客观需要说以防卫人制止不法侵害所必需作为必要限度的标准,强调了防卫目的的正当性,因而抓住了理解必要限度之关键。但是这种观点过分强调客观需要,而完全忽视防卫行为与不法侵害的相当性,没有对防卫者设定必要的约束,有可能导致防卫者滥用防卫权,从而给不法侵害人
造成不适当的损害。上述相当说实际上是客观需要说与基本适应说的有机结合,既抓住了理解必要限度的本质的、关键的特征,有利于鼓励公民实行正当防卫,又提出了对防卫者的必要约束,有利于保障正当防卫的正确行使,从而汲取了基本适应说与客观需要说的合理之处,避免了两者之不足,可谓是合理而可取的主张。正是鉴于此,相当说后来逐渐成为我国刑法理论上的通说和指导刑事司法实践的主导理论。
 应当注意的是,“明显超过必要限度”和“造成重大损害”,实质是正当防卫限
度条件的一体两面。“造成重大损害”是“明显超过必要限度”的具体表现;“超过必要限度”是“造成重大损害”判断标准。也就是说,“并不存在所谓的明显超过必要限度但没有造成重大损害的情况,换言之,只是在造成重大损害的情况下,才存在明显超过必要限度的问题;不存在所谓的‘手段过当’而‘结果不过当’或者相反的现象”。对正当防卫加以限度条件是否会使防卫人在防卫时考虑到自身行为是否过度而影响其权利,刑法典规定了对某些不法侵害可实行无限防卫权。
  
三.特殊防卫
根据修订后的新刑法典第20条第3款规定:“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。”由此开创了我国无限防卫权刑事立法化的先河。这一规定的立法用意,主要是为了纠正过去司法实践在处理防卫过当案件时普遍存在的一种偏严的倾向,鼓励公民更好地利用防卫权,以保护合法权益,维护社会秩序。但是同一般防卫一样,如果以防卫是否受到不法侵害为标准,可将特殊防卫分为两种类型:一类是直接受到严重危及人身安全的暴力犯罪侵害的受害人实施的防卫,即自我防卫;一类是未直接受到严重危及人身安全的暴力犯罪侵害的非受害人实施的防卫,即防卫他人。由于没有将受害人和非受害人予以区分,将使特殊防卫适用的范围过于宽泛,从而造成对不法侵害人应有合法权益保护的漠视。
  法律应是理性且公正的,任何人的合法权益都应当受到法律的保护,我们在强化保护防卫人的合法权益时,决不可致不法侵害人应有的合法权益于不顾;否则法律将失去其应有的客观性和公正性,也将会失去其存在的基础。需要强调的是,受害人反击暴力犯罪侵害的特殊防卫权是国家赋予公民一般防卫权的派生性权利,是特殊条件下的救济措施。孟德斯鸠说过,在公民与公民之间,自卫是不需要攻击的。只有在紧急情况下,如果等待法律的救助,就难免丧失生命,他们才可以行使这种带有攻击性的自卫权利。所以应以一种客观而理性的思维,站在公正的立场,将现有特殊防卫规定中“防卫他人”归入一般防卫而遵循一般防卫的规定,而将特殊防卫严格限定在“自我防卫”的范围之内。这样,既兼顾了刑法的社会保护机能和人权保障机能,也不会挫伤公民见义勇为的正义感和违法犯罪行为作斗争的积极性。相应地,《刑法》第20条第3款可表述为:对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取自卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。

主要文献:  
张明楷.刑法学(上册)[M].北京:法律出版社,1997.232
韩轶. 特殊防卫权主体之审视 法商研究(中南财经政法大学学报):法学版 200201



一、适用“双倍工资”的范围
我们说只有符合法律规定的,适用劳动合同法调整的才可以“双倍工资”。这个适用范围在《劳动合同法》第2条“适用范围”中有明确的规定,即“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织(以下称用人单位)与劳动者建立劳动关系,订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者,订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,依照本法执行。”

二、 如何定义劳动合同
具备了劳动合同的主要法律特点,就可以认定双方签订了劳动合同.在这里就公司就有了操作的空间,在我们接触的一些案例中,公司经常讲一些单纯约定工资的一些备忘录或者证明,还有一些入职的邀请函,确认函等经过一定处理后当作劳动合同来处理,以规避不签订劳动合同的惩罚.另外还有一些所谓”空白合同”,”黑白合同”,”单方合同”问题.这个就需要劳动者具备一定的法律理论和庭审经验,认真具体分析,利用举证原则,法律知识,来揭穿单位的抗辩理由.
在实践中,一些保密协议,竟业禁止协议,毕业生的三方协议等一般是不能认定为书面劳动合同的.

三、“双倍工资”支持多长时间
劳动合同法第八十二条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资.用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
在实践中, 未签订劳动合同,索要双倍工资到北京劳动仲裁申请仲裁,北京市的仲裁委员会一般只支持11个月,法院判决不一,有支持多余11个月的,西城区法院就是如此,那么多余11个月未签合同该如何主张双倍工资呢?当然也有救济手段,可以以用人单位违反法律规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同要求单位向劳动者每月支付二倍的工资,有的仲裁委是不受理的,给开个不受理通知书,然后直接到法院起诉。
综上所述,双倍工资是没有期限的限制的,只是支付的方式不同而已。

四、“双倍工资”该怎么计算
很多人将“双倍工资”“简单理解成了“工资的双倍”,实际上双倍工资”的含义,是指劳动者每月实发的工资的双倍,已发放的工资部分应该扣除。一般来说在要求另一倍,具体按照实际发放的工资来计算。

五、“双倍工资”的时效问题
我们在实践中,经常听到“双倍工资”是否有时效的限制,1年前没有签订劳动合同的“双倍工资”是否还可以要求.我们说根据法律规定,时效的起算时间是从解除劳动合同关系的时间开始计算,时间为1年.
当然我们在一些仲裁委,特别是一些远郊区的仲裁委的裁决书中,有时会看到有时效的裁定,我们说是适用法律不当,劳动者应该坚持起诉或者上诉的.

六、未续签劳动合同,是否可以得到“双倍工资”
《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》第二十八条 劳动合同期满后,劳动者仍在用人单位工作,用人单位超过一个月未与劳动者订立书面劳动合同的,应当依照《劳动合同法》第八十二条的规定,向劳动者支付双倍工资。双倍工资的计算基数应以相对应的月份的应得工资为准合同期满不续签合同劳动者可获补偿
好多劳动者咨询,劳动合同到期了,单位通知不续签了,双方解除劳动关系,由于是合同到期使合同终止,所以单位没有过错,拒绝支付经济补偿,那么劳动者到底能不能得到补偿呢?答案是肯定。

《劳动合同法》:第四十六条 有下列情形之一的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿:(五)除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同,劳动者不同意续订的情形外,依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的;
第九十七条 本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止,依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的,经济补偿年限自本法施行之日起计算;本法施行前按照当时有关规定,用人单位应当向劳动者支付经济补偿的,按照当时有关规定执行。
在合同期满后不续签,劳动者都能拿到经济补偿,但是有一种情况例外:单位在维持、提高待遇的情况下跟你续签,而你仍不同意续签的。这项新的补偿的计算开始时间为2008年1月1日,经济补偿按工作年限计算,每工作满1年支付1个月工资,不满6个月的按照半个月工资计算劳动者自己主动辞职,是否可以得到经济补偿
这个问题不能一概而论,当劳动者主动离职的理由正当时,劳动者是可以得到经济补偿的,那么什么是理由是正当的呢? 劳动合同法是有具体规定的。
《劳动合同法》第三十八条规定:用人单位有下列情形之一的,劳动者可以解除劳动合同:
(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;
(二)未及时足额支付劳动报酬的;
(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的;
(四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的;
(五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的;
(六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

第四十六条 有下列情形之一的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿:
(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的;
所以一般劳动者辞职时所写的理由是很重要的,首先要考虑是不是存在《劳动合同法》第三十八条规定的情况。有的法院或仲裁委是需要劳动者来证明离职理由的,所以要注意保留证据。



黑龙江省散装水泥管理规定(第二次修正)

黑龙江省人民政府


黑龙江省散装水泥管理规定(第二次修正)
黑龙江省人民政府


(1995年6月29日黑龙江省人民政府第4号令发布,1998年3月7日根据《黑龙江省人民政府关于修改〈黑龙江省散装水泥管理规定〉的决定》进行第一次修正,1999年5月8日根据黑龙江省人民政府第1号令进行第二次修正)


第一条 为发展散装水泥,提高社会经济效益,减少环境污染,根据国家有关规定,结合我省实际情况,制定本规定。
第二条 凡在本省行政区域内从事水泥生产、经销、运输、使用和管理的单位和个人均应当遵守本规定。
第三条 散装水泥的管理,应当坚持全面规划、统一管理的原则。
第四条 省散装水泥行政管理部门负责全省散装水泥管理工作,并组织实施本规定。
市(行署)、县人民政府指定的部门负责散装水泥管理工作,并接受上一级散装水泥行政管理部门的业务指导。
第五条 各级散装水泥行政管理部门在同级政府的领导下行使下列职责:
(一)贯彻执行发展散装水泥的法规、规章和政策;
(二)编制本地区散装水泥发展规划和年度计划,并组织实施;
(三)按规定征收、管理和使用散装水泥专项资金;
(四)负责散装水泥工作的信息交流、宣传教育、职工培训、新技术、新工艺、新设备的推广应用;
(五)协调解决发展散装水泥工作中出现的问题。
第六条 水泥生产企业和基建、施工单位应当提高生产和使用散装水泥的综合能力,散装率到2010年达到70%。
第七条 凡新建、扩建或改建的水泥生产企业,必须配置占水泥生产能力70%以上的散装水泥发放设施。扩初设计审查时,应当有当地散装水泥行政管理部门参与审批。
第八条 对生产和使用散装水泥,增加散装水泥设施、设备确有困难的企业,散装水泥行政管理部门可以从专项资金中适量提供有偿投资。
第九条 水泥生产企业应当按时按量完成散装水泥生产计划。水泥生产企业的主管部门应当将散装水泥供应量和散装率,作为考核企业及其法定代表人的指标之一。
第十条 水泥生产企业应当加强散装水泥均化、化验、计量等项工作的管理,确保散装水泥质量合格、计量准确。
第十一条 散装水泥生产、运输和施工单位,应当采取措施,保证装卸、运输、储备、使用设施、设备符合环境保护的要求,防止粉尘污染。
第十二条 为限制生产和使用袋装水泥,凡使用袋装水泥的单位和个人,一律按每吨5元的标准缴纳专项资金。
第十三条 专项资金由散装水泥行政管理部门征收或委托水泥生产企业代征。
从省外水泥生产企业购买袋装水泥的单位和个人,应当向省散装水泥行政管理部门办理《袋装水泥准入证》并缴纳每吨5元专项资金,经批准后方可购买。
年产量在30万吨以上的水泥生产企业代征的专项资金应当全额上缴省散装水泥行政管理部门;其他水泥生产企业代征的专项资金应当全额上缴市(行署)散装水泥行政管理部门。市(行署)散装水泥行政管理部门按实征额的20%上缴省散装水泥行政管理部门。
第十四条 各级财政部门和散装水泥行政管理部门,应当按照国家有关规定,加强对专项资金的管理,专项资金由同级财政部门专户存储、专款专用,任何单位和个人不得截留、挤占、挪用。
上级散装水泥行政管理部门每半年对下级散装水泥行政管理部门专项资金的征收、解缴、使用情况进行一次检查。各级财政和审计部门应当加强对专项资金征收、代征、使用单位征收和使用情况的监督检查。
第十五条 专项资金的使用范围是:
(一)建设、购置散装水泥设施、设备;
(二)散装水泥新技术、新工艺、新设备的研制、开发;
(三)奖励发展散装水泥成绩显著的单位和个人;
(四)发展散装水泥的宣传资料等费用支出;
(五)经财政部门核定的发展散装水泥工作经费。
第十六条 专项资金实行有偿投入、滚动积累。主要用于配套设备和大型设施(中转库、混凝土搅拌站)的建设。其投资审批权限是:
(一)金额在20万元以下的,由市、(行署)散装水泥行政管理部门审批,报省散装水泥行政管理部门及其主管部门备案;
(二)金额在40万元以下的,由省散装水泥行政管理部门审批,报其主管部门和省财政部门备案;
(三)金额超过40万元的,由省散装水泥行政管理部门审核,报其主管部门和省财政部门审批,报省计划部门备案;
(四)金额超过300万元的项目,按基本建设或技术改造程序审批。
第十七条 代征专项资金的水泥生产企业应当于次月10日前向省或市(行署)散装水泥行政管理部门缴纳上月专项资金。逾期缴纳的,按日征收1‰的滞纳金。
第十八条 各级散装水泥行政管理部门和水泥生产企业完成上级下达的散装水泥供应计划的,应当给予奖励。具体办法由省财政部门和省散装水泥行政管理部门另行制定。
第十九条 违反本规定第十三条第一款规定,不予代征或代征后漏缴、拒缴、不能按时缴纳专项资金的,由散装水泥行政管理部门按违反规定金额的10%处以罚款,并责令足额补交所欠专项资金。对拒不执行的可以申请人民法院强制执行。
第二十条 违反本规定第十三条第二款规定,未办理《袋装水泥准入证》从省外购入袋装水泥的,由省散装水泥行政管理部门依法追缴专项资金,并按每吨30元处以总额不超过2万元的罚款。对购入质量不合格产品的,由有关部门依法予以没收。
第二十一条 违反本规定,截留、挤占、挪用专项资金的,由省散装水泥行政管理部门责令限期归还,并处以截留、挤占、挪用金额10%的罚款,构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第二十二条 当事人对行政处罚决定不服的,可以依照《行政复议条例》和《中华人民共和国行政诉讼法》的规定,申请行政复议或者向人民法院提起诉讼。
第二十三条 罚款全额上交同级财政部门。征收专项资金和罚款应当使用省财政部门统一印制的票据。
第二十四条 本规定由黑龙江省散装水泥行政管理部门负责解释。
第二十五条 本规定自发布之日起施行。


1999年5月8日黑龙江省人民政府第1号令公布


黑龙江省人民政府决定对《黑龙江省散装水泥管理规定》(以下简称《规定》)作如下修改:
一、第六条修改为:“水泥生产企业和基建、施工单位应当提高生产和使用散装水泥的综合能力,散装率到2010年达到70%。
二、第十二条修改为:为限制生产和使用袋装水泥,凡使用袋装水泥的单位和个人,一律按每吨5元的标准缴纳专项资金。”
三、第十三条修改为:“专项资金由散装水泥行政管理部门征收或委托水泥生产企业代征。
从省外水泥生产企业购买袋装水泥的单位和个人,应当向省散装水泥行政管理部门办理《袋装水泥准入证》并缴纳每吨5元专项资金,经批准后方可购买。
年产量在30万吨以上的水泥生产企业代征的专项资金应当全额上缴省散装水泥行政管理部门;其他水泥生产企业代征的专项资金应当全额上缴市(行署)散装水泥行政管理部门。市(行署)散装水泥行政管理部门按实征额的20%上缴省散装水泥行政管理部门。”
四、第十七条修改为:“代征专项资金的水泥生产企业应当于次月10日前向省或市(行署)散装水泥行政管理部门缴纳上月专项资金。逾期缴纳的,按日征收1‰的滞纳金。”
五、第十八条修改为:“各级散装水泥行政管理部门和水泥生产企业完成上级下达的散装水泥供应计划的,应当给予奖励。具体办法由省财政部门和省散装水泥行政管理部门另行制定。”
六、第十九条改为第二十条,修改为:“违反本规定第十三条第二款规定,未办理《袋装水泥准入证》从省外购入袋装水泥的,由省散装水泥行政管理部门依法追缴专项资金,并按每吨30元处以总额不超过2万元的罚款。对购入质量不合格产品的,由有关部门依法予以没收。”
七、第二十条改为第十九条,修改为:“违反本规定第十三条第一款规定,不予代征或代征后漏缴、拒缴、不能按时缴纳专项资金的,由散装水泥行政管理部门按违反本规定金额的10%处以罚款,并责令足额补交所欠专项资金。对拒不执行的可以申请人民法院强制执行。”
本决定自发布之日起施行。
《规定》根据本决定作相应的修正,重新发布。



1995年6月29日