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浅析我院诉前调解工作/郭丽英

时间:2024-05-20 23:38:43 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9459
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浅析我院诉前调解工作

作 者:郭丽英

2008年5月,我院在立案庭设立了诉前调解机制,开展庭前调解工作。负责调解的法官对案件事实清楚,法律关系明确的案件进行庭前调解,使一些简单的纠纷得到了迅速处理。七个月来,诉前调解结案37件,平均审限3.7天,取得了较好的法律效果和社会效果。
诉前调解缩短了办案时间,把矛盾解决在庭审之前,节省了当事人的时间和精力,节约了有限的司法资源,使法院能够把精力集中在解决一些社会矛盾突出的重大、复杂案件上。诉前调解有效的化解了一些矛盾,减少了上诉、上访案件的发生,促进了社会的和谐。
我院高度重视诉前调解工作,指派具有较丰富法律知识和调解能力的资深法官专职负责调解,设立了专门的调解办公室,配备了电脑等办公用具。在人、财、物等方面尽量给予支持。
我院诉前调解案件主要是法律关系明确,当事人争议不大的案件,包括①婚姻家庭纠纷和继承纠纷;②劳务合同纠纷;③交通事故和工伤事故引起的权利义务关系较为明确的损害赔偿纠纷;④宅基地和相邻关系纠纷;⑤合伙协议纠纷;⑥诉讼标的额较小的纠纷。
我院在实践中不断规范诉前调解的流程管理,最大限度的保护当事人的合法权益,促进调解工作的顺利进行。
首先,案件在立案阶段由立案人员负责提供调解案件。立案人员应仔细审查案件,判断案件的性质、复杂程度,是否有调解的可能。立案人员对法律关系基本清楚、事实争议不大、法律责任比较明确的一审民商事案件应该询问当事人是否愿意进行诉前调解,如果当事人愿意,则暂缓立案,纠纷优先进入诉前调解程序。由诉前调解法官通知当事人到法院立案庭进行调解,达成调解协议,则办理立案手续,向双方当事人送达调解书后即可结案。如调解过程中双方分歧较大,案件复杂,不能达成一致意见则案件及时立案、移送审判庭按照正常诉讼程序进行审理。
其次在调解过程中注重保护当事人合法权利。调解坚持自愿和合法的原则,只有在双方当事人一致同意的条件下才进行调解。法官在调解进行前明确告知当事人诉讼权利及义务;询问当事人是否申请回避。调解采用不开庭且不公开进行的方式,保护当事人的隐私。强调调解的协商一致原则;主持调解的法官不担任该案诉讼程序中的主审法官。限定调解的期限防止久调不审等等。
我院诉前调解工作取得的一些成就,但也存在许多问题:
一、诉前调解制度缺乏明确的法律规定,立案庭负责诉前调解违反了立、审分离的原则。我国现行法律对诉前调解制度没有明确规定,各地法院诉前调解案件的适用范围、原则、时限、程序等不一致。
二、诉前调解人员不足,缺乏相应激励机制,制约了诉前调解工作的发展。立案庭担负立案、收费、信访接待、法律咨询、流程管理等大量繁重而艰巨的工作任务,缺乏足够的人力与物力开展诉前调解工作。如我院立案庭共五人,却要负责立案、信访、司法鉴定、诉前调解四部分工作,人员实在紧张。
三、诉前调解制度降低了审判业务庭的调解率,影响了案件的审限期,增加了诉讼中调解的难度,导致法院内部矛盾加大,影响了调解法官工作的积极性。
四、诉前调解涉及民事商事案件涉及面较广,对法官素质要求较高;加之时间比较紧,调解法官在短时间内难以查清案件真相,导致诉前调解案件质量难以保证。
  尽管诉前调解存在上述问题,但诉前调解在促进社会和谐,维护社会稳定方面仍然起着积极的作用。因此,应对诉前调解进行规范。
一、加快立法进程,确立诉前调解的法律地位。 要在有关的程序法中明确诉前调解案件的适用范围、原则、时限、程序等,明确诉前调解的独立性,使之成为独立的诉讼程序。各地方法院要统一认识,从和谐司法的高度认识诉前调解的作用并在实践中总结经验规范流程管理,不断完善诉前调解程序。
二、增加人员配备,理清诉前调解职能,提高法官素质。增加人员配备,设立专门的审前调解机构,与立案组织分离,以便调解法官能在短时间内正确运用法律及时高效的化解矛盾,调解纠纷。加大对诉前调解法官的业务素质培养,提升业务素质。使诉前调解法官能够始终与审判法官在业务素质、法律适用、政策掌握上保持一致性。
三、尊重当事人选择,坚持依法调解。在开展诉前调解时,调解法官应注意坚持依法调解的原则。法官要尊重当事人的选择权不得强制、违法调解。一旦双方当事人达不成调解协议的,立即移入审判庭处理,防止诉讼拖延。对当事人达成的调解协议进行严格审查,防止当事人利用调解恶意损害国家、集体和第三人的合法权益。

萍乡市消防安全责任制实施办法

江西省萍乡市人民政府


第 44 号


萍乡市消防安全责任制实施办法

《萍乡市消防安全责任制实施办法》已经2008年2月22日市政府第23次常务会议通过,现予公布,自2008年4月1日起施行。



二○○八年三月一日

萍乡市消防安全责任制实施办法

第一条 为明确消防安全职责,落实消防安全责任制,预防火灾和减少火灾危害,保护公民人身、财产和公共财产的安全,根据《中华人民共和国消防法》和《江西省消防条例》等法律、法规,结合本市实际情况,制定本办法。
第二条 本市行政区域内的机关、团体、企业、事业单位和其他组织应当按照消防法律、法规和本办法的规定,履行消防安全职责,做好本单位的消防安全工作。
第三条 市、县(区)、乡(镇)人民政府的主要负责人,机关、团体、企业、事业单位和其他组织的法定代表人或主要负责人是本单位的消防安全责任第一责任人,对本单位的消防安全工作负全面责任。
第四条 本办法所称消防安全责任制是指通过实行联席会议、逐级督促、检查情况告知、消防工作目标责任考核评价、奖励和处罚等制度,督促单位履行消防安全职责的制度。
第五条 市、县(区)人民政府应当建立消防工作联席会议制度,分析消防安全现状,协调解决消防工作中的重大问题,部署消防工作。
第六条 市、县(区)人民政府履行下列消防安全职责:
(一)宣传、贯彻实施消防法律、法规、规章;
(二)编制、实施消防规划,将消防工作纳入国民经济、社会发展规划和政府年度工作目标考核内容;将消防工作列入社会治安综合治理考评范围,保障、完善社会火灾防控体系;
(三)加强公共消防设施建设,加强公安消防队(站)建设,保障消防经费投入;
(四)将消防工作纳入议事日程,及时研究解决消防工作中存在的重大问题;
(五)组织开展经常性的消防安全教育,推进消防宣传,增强全民的消防安全意识;
(六)组织开展消防安全专项治理,协调、督导重大火灾隐患的整改;
(七)按照国家规定的标准建设消防队伍;
(八)建立重特大火灾事故的应急救援机制,组织制定高层建筑、地下建筑、易燃易爆危险物品场所的火灾应急预案和具有火灾危险大型活动的灭火疏散预案,提高城市处置火灾事故的能力;
(九)履行消防法律、法规和规章规定的其他消防安全职责。
第七条 市、县(区)公安消防机构履行下列消防安全职责:
(一)执行消防法律、法规、规章和消防技术标准,制定消防工作的具体措施;
(二)依法实施建筑工程消防设计审核,加强消防产品监督,按照法定时限和程序实施有关消防审核和消防验收、开业或者举办大型群众性活动前的消防安全检查;
(三)开展消防安全监督检查和消防安全专项治理工作,督促责任单位采取消防安全措施,依法责令当场或限期整改火灾隐患,依法实施行政处罚;
(四)对责任单位难以解决的火灾隐患,积极采取措施协助解决,不能协助解决的,及时报请本级人民政府协调解决;
(五)严格值勤备战制度,使人员和装备时刻处于最佳状态;
(六)接到火警,立即赶赴火场、救助遇险人员、扑灭火灾、排除险情;
(七)负责调查火灾原因,参与处理火灾事故;
(八)负责专职、义务消防队和消防岗位人员培训的业务指导;
(九)履行法律、法规和规章规定的其他消防安全职责。
公安派出所应当根据消防法律、法规和规章以及上级公安机关的授权履行消防安全职责。
第八条 市、县(区)人民政府相关部门履行下列消防安全职责:
(一)质监、工商部门要在各自职责范围内加强消防产品质量的监管;
(二)规划部门要做好本行政区域内的消防专业规划的编制,依法办理建设用地和建设工程规划许可证;
(三)建设部门要将消火栓设置计划纳入城市建设与改造计划并组织实施,对未依法办理消防审核(合格)手续的工程项目不得办理施工许可证;
(四)财政部门要按照国民经济的增长逐年增加消防经费投入,确保消防经费落实;
(五)教育部门要将消防教育列入国民教育计划;
(六)司法、劳动保障、科技部门要将消防法规和消防知识列入普法、就业培训和科普工作内容;
(七)供水、供电、通信企业要加强对消防供水、消防供电、消防通信的建设、维护和管理;
(八)文化、新闻、出版、广播、电视和报社等单位应当有针对性地经常开展消防安全知识宣传教育;
(九)民政、交通、农业、卫生等部门要履行各自的消防安全职责;
(十)行政主管部门在履行法定职责时,发现被监管的单位(包括无上级主管单位)存在火灾隐患的,应当书面通报同级公安消防机构,公安消防机构应当依法查处。
第九条 乡(镇)人民政府、街道办事处履行下列消防安全职责:
(一)根据县(区)的消防规划,结合本地实际制定并实施消防规划或方案;
(二)根据当地经济发展和消防工作的需要,建立专职或者义务消防队伍,参与火灾扑救工作;
(三)组织开展经常性的消防安全宣传教育和消防安全技能培训;
(四)履行消防法律、法规和规章规定的其他消防安全职责。
第十条 居民委员会(社区)履行下列消防安全职责:
(一)做好辖区的消防安全工作,维护辖区消防安全;
(二)制定居民防火公约,健全消防安全制度,开展消防安全和家庭防火知识宣传教育;
(三)对居民住宅区的消防设施器材进行检查,纠正堵塞、占用消防通道、水源等消防违章行为;
(四)发生火灾时,及时报警,组织疏散辖区居民;
(五)履行消防法律、法规和规章规定的其他消防安全职责。
第十一条 村民委员会(管理处)履行下列消防安全职责:
(一)做好本村群众性的消防工作,维护本村消防安全;
(二)制定村民防火公约,开展消防安全宣传教育;
(三)根据生产季节,组织开展消防安全检查,消除火灾隐患;
(四)督促本村所属经济组织做好消防安全工作;
(五)保障本村消防车通道畅通,有条件的应当贮备消防水源;
(六)有条件的可以建立自防自救的义务消防组织,配备必要的消防器材,发生火灾时,协助公安消防机构进行火灾扑救;
(七)履行消防法律、法规和规章规定的其他消防安全职责。
第十二条 机关、团体、企业、事业单位和其他组织履行下列内部消防安全职责:
(一)建立健全本单位的逐级消防安全责任制,落实岗位消防安全职责,实行考核和奖惩制度;
(二)建立健全消防安全组织、配备专职或兼职防火人员,负责管理日常消防安全工作;
(三)结合本单位火灾危险性特点,制定并实施消防规章制度和安全操作规程;
(四)制定灭火和应急疏散预案,并按规定定期演练,建立义务消防组织,实行值班巡逻制度;
(五)按规定配备消防器材,完善消防设施,并设专人负责维护管理;
(六)保障疏散通道、安全出口、消防车通道畅通;
(七)实行消防安全员培训制度,专(兼)职防火人员、重点工种和危险部位操作人员应接受消防安全专门培训;
(八)进行经常性防火安全检查,及时整改火灾隐患;
(九)发生火灾应立即报警,组织扑救,保护火灾现场,协助事故调查部门做好事故查处工作;
(十)无上级主管单位和公众聚集场所应参加火灾公众责任保险;
(十一)履行法律、法规和规章规定的其他消防安全职责。
个体工商户根据实际情况履行前款规定的全部或部分消防安全职责。
第十三条 居民住宅区的物业管理者履行下列消防安全职责:
(一)建立有人员、组织、场所和一定数量消防器材的义务消防队;
(二)制定消防安全制度,落实消防安全责任,开展消防安全宣传教育;
(三)为小区的消防安全提供必要的经费保障;
(四)开展防火检查,及时消除火灾隐患;
(五)保障疏散通道、安全出口、消防车道畅通;
(六)保障公共消防设施、器材以及消防安全标志的完好有效;
(七)履行法律、法规和规章规定的其他消防安全职责。
第十四条 市、县(区)公安消防机构应按《江西省消防安全重点单位界定标准》确定本行政区域内的消防安全重点单位,并报本级人民政府备案。
消防安全重点单位除应当履行本办法第十二条规定的职责外,还应当履行下列消防安全职责:
(一)制定并完善火灾扑救和应急疏散预案,至少每半年进行一次演练,并对预案进行完善;
(二)对本单位工作人员至少每年进行一次消防安全专业培训。消防控制室的值班、操作人员要经过消防安全专业培训并持证上岗;
(三)加强每日防火巡查,定期进行全面的防火检查,及时纠正违章行为;
(四)履行法律、法规和规章规定的其他消防安全职责。
第十五条 实行承包、租赁或者委托经营、管理时,产权单位应当提供符合消防安全要求的建筑物。当事人在订立的合同中应当明确各方的消防安全责任;未在合同中明确的,消防安全责任由承包、租赁或者受委托经营、管理者承担。
二个以上产权单位和使用单位的建筑物,各产权单位、使用单位对消防车通道、涉及公共消防安全的疏散设施和其他建筑消防设施应当明确管理责任,可以委托统一管理。
第十六条 违反本办法,未履行消防安全职责的,按照《中华人民共和国消防法》和《江西省消防条例》的规定予以处罚。
第十七条 对玩忽职守,发生重特大火灾事故,给人民生命和国家财产造成损失的,依法依纪追究有关责任人员和负责人的责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第十八条 行政监察机关依照《行政监察法》的规定,对各级人民政府和行政部门及其工作人员履行消防安全职责的情况实行行政监察。
第十九条 萍乡经济开发区(工业园区)参照本办法执行。
第二十条 本办法自2008年4月1日起施行。



善 意 取 得 法 律 要 件 之 重 构

奚玮
(安徽师范大学经济法政学院,安徽 芜湖 241000)


[摘 要]善意取得制度作为一项古老而重要的民法制度,其构成要件已日臻完善。然而随着社会经济的不断发展,特别是我国即将制定《物权法》之际,善意取得制度仍有许多值得检讨之处。善意取得制度的法律要件包括前主、受让人和标的物三大方面,但这三大要件都有了新的发展。不动产、动产质权与抵押权也应适用善意取得制度,我国《担保法》与善意取得制度有冲突之处。
[关键词]善意取得;前主;受让人;善意

善意取得制度是民法中的一项古老的制度,为近代大陆法系和英美法系民法十分重要的制度。它对于保护善意第三人的利益,维护交易安全,促进商品流通,增长社会物质财富,有着特殊的重要意义。然而,传统的善意取得制度的法律要件存在着需检讨之处。在现代社会之中,物的占有与物的本权(原权)经常地普遍地处于分离状态,物权登记内容往往与实际权利状态存在不一致现象,从而导致建筑于物权公示基础之上的善意取得制度理论基础发生动摇,司法实践中也出现对此制度适用的偏颇。其结果或是损害原权人的利益,损害财物的归属;或是损害依善意取得制度占有财物的第三人的利益,进而损害交易秩序。为正确地适用善意取得制度,防止其被不正当地扩大适用或限制适用,以期更有效地衡平善意第三人与原权人之间的利益冲突,妥善地处理物之静态安全与交易安全的关系,各国均对善意取得制度的构成要件作了严密规定。我国正在制定中的《物权法》将如何规范善意取得制度?传统的善意取得制度之构成要件存在哪些需检讨之处?本文将循此思路作一简要探析。
? 一、善意取得制度的前主要件
(一)前主的占有
?善意取得制度是建立在前主(让与人)实际占有财物这一外观基础之上的,是对占有信赖的保护。善意取得制度的理论基础之一即是外观优越论。所谓外观优越论,是指外观优越于内在,表象优越于真实;当前者与后者不一致时,取前者。在善意取得制度中,外观优越论体现为善意取得制度据以建立的一个基础即是占有(或登记)这一物权外在表现形态。通常认为占有(或登记)这一物权的现象形态代表着物的原权。物权必须公示,这是由物权本身的绝对性与排他性所决定的。所谓公示,即指物权必须以一种公开的、可以为外界知悉的方式予以展示,其目的和结果即在于产生社会公信力,也即使社会公众相信被公示物权拥有者是当然的物之所有人。一般认为不动产物权以登记为公示方式,而动产则以占有为其公示方式。在现代商法中,有的动产物权也以登记为公信方式,如船舶、车辆等,传统的理论认为登记是经由国家官厅的正确运用,一不会发生错误,即登记内容与实际权利状况不一致的情形。然而事实情况并非真的如此,“现代登记制度无论多么独立,多么完善,仍不能完全避免登记内容与实际权利关系不一致的情况发生。”(1)在登记有错误如将受托占有人登记为权利人,抑或登记遗漏如因登记机关过失应当变更登记而未变更的情形下,因相信登记正确而与登记名义人(登记薄上记载的物权人)进行交易的善意第三人,其所得利益仍受法律保护。(2)
(二)前主的无权利(无让与财产的权利)
?善意取得,除了要求前主必须具备占有这一权利外在表现外,还必须以前主无让与财产的权利为要件。如果前主有让与财产的权利,受让人取得财产是当然的,没有适用善意取得的必要。所谓无让与财产的权利包括让与人对财产无所有权而让与财产和让与人对财产无处分权而让与财产两种情形。这里有一个问题值得探讨,我国《担保法》第63条关于“债务人或第三人将其动产移交债权人占有,将动产作为债权的担保”的规定要求出质人是动产的所有人。但如果债务人或第三人以自己无所有权或者无处分权的动产出质的,质权是否有效?因动产质权无登记制度,债权人无法审查出质人是否具有处分权。债权人在善意的情况下,质权能否有效成立?对此,我们认为,设定动产质权的行为为处分行为,因此原则上出质人对标的物应当具有所有权或处分权,否则将不发生动产质权设定的效力。但动产质押的财产是无登记或者注册制度的财产,债权人往往无法审查出质人是否具有处分权。如果质物交付后,真正的权利人可以追夺,则动产质押制度将变得毫无意义。为保护善意取得动产质权的质权人的利益及维护交易安全,各国民商法普遍规定,出质人以自己无权处分的他人的动产设定质押的,准用动产所有权的善意取得制度。质权人占有动产时,不知出质人无处分质物的权利的,质权人仍然可以取得质权。善意取得制度,是对物权追索力的限制。质权的善意取得和动产所有权的善意取得往往会使所有人权益置于风险之中,而如果否定质权的善意取得,则会造成质权的不安全。所有权和质权互相排斥,对一种权利的支持必然会导致对另一种权利的限制或损害,在相互冲突的质权人和动产所有人两个主体利益之间,法律只能作出一种价值选择。我国法律没有明确规定动产善意取得制度,但最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的规定》原则地确立了动产善意取得制度。该条规定:“出质人以其不具有所有权但合法占有的动产出质的,不知出质人无处分权的质权人行使质权后,因此给动产所有人造成损失的,由出质人承担赔偿责任。”我们认为该规定是合理的,其理论基础是:所有人基于对相对人(出质人)的信赖,自愿将其动产或者出租、或者出借、或者修理、或者保管,转移给相对人占有,所有人就应当承担因其基于对相对人的信赖而带来的风险。
二、善意取得制度的受让人要件
(一)、受让人须与前主存在有效的交易行为
?善意取得制度成为近代各国民法中的一项重要的法律制度,盖是出于维护交易安全的考虑,有的学者直接认为是牺牲财产所有权的静的安全而对财产交易的动的安全的保护,由此善意取得的成立,须以有被保护的交易行为的存在为前提,通常,取得财产是通过买卖、互易、质权设定、债务清偿等具有交换性质的行为实现的。构成善意取得的交易行为应是一种有偿交易,取得财产的受让人通常支付了相应的对价。一般学者皆认为无偿取得不适用善意取得制度,“一方面,在许多情况下,无偿转让财产,本身表明财产的来源可能是不正当的,而一个诚实的、不贪图便宜的受让人在受让财产时,应当查明财产的来源,如果不经调查就受让财产,则本身是非善意的,或者说是有过失的。另一方面,由于财产是无偿接受的,受让人占有财产已经获得了一定的利益,因此返还财产并不会蒙受多少损失”(3)。赠与因其不是一种交易行为,且受让者取得财产是无偿的,因此不适用善意取得制度。通过继承、遗赠等行为取得财产也不能产生善意取得的效力,因继承人、受遗赠人只能从被继承人和遗赠人那里取得其个人合法财产,不能通过继承和受遗赠而取得除被继承人和遗赠人以外的他人的财产。
(二)、交易行为须合法有效
?交易行为合法是指交易行为有效成立并生效且没有被撤销和宣布无效的情形。我们认为一般应包括以下一些情形:其一,行为人已达成交易的合意;其二,行为人具有符合法律规定的民事行为能力;其三,行为人意思表示真实;其四,该行为不违反法律或社会公共利益。倘若因受让人无行为能力、错误认识、欺诈、无权代理等事由,交易行为将可能被撤销、宣布无效或效力待定,在这种情形下,因交易行为自身失去受保护的能力,便不得适用善意取得制度。在此有必要对抵押物的善意取得问题作一探讨。在抵押关系中,抵押人基于所有权对抵押物享有处分权,他有权将抵押物自由转让给他人。理论界又一致主张抵押权人对抵押物享有追及权,亦即不管标的物辗转流通到何人手中,抵押权人都可以依法向物的占有人追索,主张权利。理论界还主张,抵押权人的追及权的行使要受到善意取得的限制,追及的效力将被善意取得否定。只要第三人在受让抵押物时,主观上出于善意,并支付了合理的对价,即可对抗抵押权人的追及权。在一般情况下,由于抵押权的设立需要登记,受让人与让与人在从事交易时无论转让人是否告知抵押物设立抵押与否,他都应当查阅登记,并从登记中了解转让物的抵押事实。如果受让人在得知某财产已经设立抵押的情况下,仍然受让该财产,则意味着他自愿接受一种将来可能受到抵押权人追查回复该财产的风险。但如果受让人在受让转让物时不知道或不应当知道转让物已经设立了抵押,在此情况下,受让人主观上是善意的,包括抵押物没有登记(我国《担保法》只要求部分抵押物必须办理抵押登记)、错误登记和遗漏登记的情况。基于物权登记的公信力,即使登记错误或有遗漏,因相信登记正确、全面而与登记名义人(指登记簿上记载的物权人)进行交易的善意受让人,其所得利益受法律保护。抵押权人无权向善意受让人追及,要求其返还财产,受让人基于善意取得制度取得该抵押物的所有权。然而,根据我国《担保法》第49条关于“抵押期间抵押人转让已办理登记的抵押物的,应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况;抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的,转让行为无效。”的规定,如果抵押人没有将抵押物已经设立抵押的情况告知抵押权人或受让人,受让人取得该财产就没有法律依据,依据无效交易的规则,受让人应当将受让物返还给抵押人。现行的法律侧重于保护抵押权人的追及力,如果受让人受让抵押物是善意的怎么办?善意受让的效力如何?显然该法条对此持否定态度,这样就构成了与善意取得制度的冲突。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的规定》第67条规定:“抵押权存续期间,抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的,如果抵押物已经登记的,抵押权人仍可以行使抵押权;取得抵押物所有权的受让人,可以代替债务人清偿其全部债务,使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。如果抵押物未经登记的,抵押权人不得对抗受让人,因此给抵押权人造成损失的,由抵押人承担赔偿责任。”我们认为此司法解释仍未能澄清上述问题。只有在承认受让人善意取得的前提下,否定抵押权的追及权,抵押权人才有损害可言。同样,只有在承认抵押权人追及效力的情形下,才能否定受让人的善意取得,受让人才有损失可言,法律到底是取前舍后抑或取后者而舍却前者?将来的物权法律如何规范,尚值得深入探究。?
(三)、取得者的主观态度须为善意。
善意是相对于恶意而言的,善意取得,以受让人主观上善意为成立前提,如受让人非善意,就根本不产生善意取得的问题。关于善意,民法理论上有“积极观念”与“消极观念”之说。持积极观念者认为让与人必须具有将占有人视为原权利人的认识,即根据让与人的权利外观而信赖其有实体权的认识;持消极观念者则认为不知或不应知出让人为无权处分人即为善意。积极观念与消极观念对取得者的注意程度要求不一,前者要求较高,后者要求较为宽松。究竟将取得者的注意程度定在一个什么样的水平,属于法律价值上的判断。近年来,民法理论界普遍认为《德国民法》第932条之规定值得借鉴。它将善意理解为非因重大过失而不知让与人无让与的权利。我国学者一般倾向于消极观念说。根据此说,前述关于受让人受让已办理登记的抵押物的,根据理性的、一般人的认知水平认为转让人无欺诈,或基于登记的公信力而相信登记无错误,并且支付了合理的对价,则应当认为其主观为善意。基于善意而取得抵押物应受法律保护。关于善意之举证,一般认为应由否定受让人为善意之人负责。即主张受让人为非善意者,应负举证责任。此外,所谓善意,仅指受让人受让动产为善意,而与让与人是否善意无关。受让人善意的时间界限是权利自登记名义人转于受让人之时,即受让人取得权利之时;受让人取得权利之后是否知道原登记错误。
有一个问题需要讨论,在保护受让人善意取得的情形下,如无权处分人通过自己的努力以高于市场价格将标的物出让给第三人,则高于市场价的部分是否应返还给原权人。我们认为在此情形下,原权人可以通过不当得利之诉请求返还。其理由是转让人主观有过错且占有该转让价格无法律依据。若转让人以低于市场价出让给第三人,则原权人可提起侵权之诉,要求转让人按市场价格赔偿。
? (四)、受让人须实际占有标的物
?善意取得制度确立的目的是保护受让人基于善意而取得的财产所有权。因此,只有受让人实际占有标的物,才能谈及保护,如果受让人没有占有标的物,也就无从谈及保护所有权。受让人占有标的物谓之财产占有转移,财产占有转移一般须有标的物的实际交付,即受让人对实物本身的实际占有。一般认为占有改定也属实际交付,在占有改定情形下,受让人虽没有直接占有标的物,但已从让与人处取得了标的物的请求权,实际上让与人已无权处分该标的物,而受让人则可依取得的物之请求权实际支配该标的物。因此我们认为承认占有改定并赋予其善意取得的效果在实践中是十分必要的。
? 三、善意取得制度的标的物要件
? 所谓标的物要件,系指欲构成善意取得,或通过善意取得的方式而获得所有权,而对标的物所作的要求或限制。并非所有的物均能适用善意取得制度,下列种类的物一般不能适用。
(一)、不动产
?关于不动产,各国法律规定的标准不一。《法国民法典》第518条规定土地及建筑物为不动产;《日本民法典》第86条规定土地及其定着物为不动产。我国《担保法》第92条也规定土地及房屋、林木等地上定着物为不动产。“不动产因采公示的登记方式,而登记制度,经由公的官厅的正确适用,在使登记薄与实际权利状态保护一致上有充分的保障,由此,被登记人均为真正权利人,非为无权处分人,第三人亦不得借口信赖被登记人为无权处分人而善意受让。”(4)
(二)、采登记对抗主义的动产
此类动产,以登记作为公示的手段,未经登记(公示)没有公信力,不能对抗他人,理论界称之为登记对抗主义。主要有:商法上以登记为所有权转移条件的船舶、机动车辆、航空器等。这类动产,同不动产一样,均以登记为公示方式。另外,受让人在受让此类动产时应当尽到查阅登记的义务,因自己的过失未尽到此项注意义务,而受让了权利不属于让与人的标的物,是为有重大过失,非属善意受让,故不能适用善意取得制度。
但是需要指出的是,如前文所述,不动产和采登记对抗主义的动产也可能会因登记错误、疏漏、未登记等原因发生无权处分问题,那么第三人也同样存在是否知情即是否善意的问题。如果不动产和采登记对抗主义的动产交易中第三人取得财产时出于善意,则从保护善意第三人、维护交易秩序的目的出发,应当允许第三人获得不动产的所有权。另一方面,从各国立法规定来看,大都承认不动产和采登记对抗主义的动产也可适用善意取得制度。
(三)、记名有价证券
记名有价证券须依背书或办理过户手续予以转让,一般不会有误认让与人为所有人的情形,故不适用善意取得制度。
(四)、未分离的不动产的产出物
此类物体,因属于不动产的组成部分,在与不动产分离前仍属不动产,故不得成为善意取得标的标的物。?
(五)、法律禁止流通的物品
各国均依本国利益规定了禁止流通的物品。我国《民法通则》第79条规定:所有人不明的埋藏物、隐藏物,归国家所有;第81条第4款规定:国家所有的矿藏、水流,国家所有的和法律规定属于集体所有的林地、山岭、草原荒地、滩涂不得买卖,抵押或以其他形式非法转让。法律禁止流通的物品,不能成为交易的对象,若以之为交易对象,则交易行为因标的物违法而无效,不符合前述交易行为须有效的要件。
?(六)、依法查封的物品
?依法查封的物品因不能成为交易对象而不得适用善意取得制度。?
(七)、遗失物与被盗物品
?自近代以来,世界各国立法一般将物区分为占有委托物与占有脱离物,并赋予二者以不同的善意占有的法律效果。占有委托物,指基于租赁、保管等合同关系,由承租人、保管人等实际占有的,属于出租人、委托人所有的物。易言之,它是基于原权人的意思而丧失占有之物。而占有脱离物则是非基于原权人的意思而丧失占有之物,如占有遗失物与被盗物品等都属于占有脱离物。占有委托物,一般得无条件适用善意取得;占有脱离物,则根本不适用善意取得或仅于一定条件下适用善意取得。我国立法和司法实践历来对遗失物与被盗物品适用善意取得制度持否定态度。
(八)、金钱
?被赋予了强制通用力而流通的金钱,有着极强的替代性,其未具个性,属种类物,仅是价值的表彰,无法识别,也就因无法回复,受让人取得金钱,无适用善意取得的必要。

参考文献:
[1] 孙毅.物权法公示与公信原则研究[J].梁慧星.民商法论丛(第七卷)[C].北京:法律出版社,1997,495。
?[2] 梁慧星、陈华彬.物权法[M].北京:法律出版社,1997,75.
[3] 王利明.物权法论[M].北京:中国政法大学出版社,1998,296。