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食品市场巡查监管制度

时间:2024-06-29 11:39:39 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8718
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食品市场巡查监管制度

国家工商行政管理总局


食品市场巡查监管制度

为了加强食品市场日常规范化管理,强化食品市场巡查和日常监管工作,依据《食品安全法》、《食品安全法实施条例》以及国家工商总局《食品流通许可证管理办法》、《流通环节食品安全监督管理办法》,制定本制度。
一、完善食品市场巡查工作,强化食品市场日常监管
(一)食品市场巡查是工商行政管理机关加强流通环节食品安全日常监管的重要方式。县级及其以上地方工商行政管理机关应当按照本制度的要求,结合本地实际,制定巡查计划,突出巡查重点,完善巡查方式,增加巡查频次,提高巡查效率,层层落实巡查监管责任,严格监督检查食品经营者的主体资格、食品质量、经营行为和食品经营者自律的法定责任和义务。
(二)县级及其以上地方工商行政管理机关应当将食品安全监管重心下移,切实把市场巡查的任务落实到基层工商所,做到任务到岗、责任到人,不断强化食品市场巡查和日常监管工作。
二、突出食品市场巡查重点,提高日常监管规范化程度
(三)查主体资格,看食品经营者证照是否齐全、是否在有效期内、是否上墙悬挂、是否通过年检验照,许可和经营范围与实际经营情况是否一致,是否有不符合法律、法规和规章规定食品经营要求的情形,以及食品从业人员是否具有有效的健康证明;
(四)查经销食品,看食品的来源与供货方的相关合法资质证明是否一致,食品是否超过保质期,食品经营者是否按照食品标签标注的条件贮存食品,是否及时清理变质或者超过保质期的食品;
(五)查包装标识,看预包装食品标签标明的事项是否符合法律、标准的规定,散装食品在贮存位置、容器、外包装上是否标明食品的名称、生产日期、保质期、生产经营者名称及联系方式等内容,进口食品是否有中文标签、中文说明书;
(六)查商标广告和装潢,看食品商标是否有侵权和违法使用的行为,食品经营场所的食品广告是否有虚假违法内容,食品装潢是否有仿冒或近似仿冒的情况;
(七)查市场开办者责任,看食品集中交易市场的开办者、食品经营柜台的出租者、食品展销会的举办者是否履行食品安全管理法定义务,是否落实食品安全管理责任;
(八)查经营者自律情况,看食品经营者在进货时是否履行了查验义务,是否进行查验记录、质量承诺,是否对不符合食品安全标准的食品主动退市等。
三、创新巡查监管方式方法,提升食品市场监管水平
(九)县级及其以上地方工商行政管理机关应当以工商所为单位,对本辖区的食品经营者,划分责任区和明确巡查人员,落实监管责任和任务,实行“两图一书”的管理方式,即工商所辖区食品经营布局图、监管人员责任区分布图、工商所与食品经营者签订的《食品安全责任书》,并认真开展日常监管工作。
(十)工商所应当在办公场所设置“食品安全信息公示栏”,及时将上级工商行政管理机关公示的食品安全信息进行转载公示,并按规定公示监督检查中发现的辖区内食品安全有关日常信息;引导辖区内经营食品的商场、超市、批发市场和集贸市场等重点食品经营场所设置“食品安全信息公示栏”,向消费者公示相关食品安全信息,及时进行消费警示和提示。
(十一)工商所应当指导本辖区食品商场、超市、批发市场和集贸市场设立食品安全联络员,及时报送不符合食品安全标准的食品信息,及时收集流通环节食品安全监管数据信息。
四、充分利用现代科技手段,切实提高食品市场监管效能
(十二)县级及其以上地方工商行政管理机关应当运用无线网络执法平台、移动查询终端等现代科技手段,开展市场巡查和日常监管。积极引导和指导商场、超市推进进货查验和查验记录的电子化管理,积极引导和督促食品经营者建立健全食品采购、贮存、运输、交易、退市和食品质量管理等环节的电子监控体系,积极推动有条件的食品商场、超市、批发市场和集贸市场逐步实行计算机网络化管理,并加快与工商所信息化网络体系的对接进程,为实现网上监管创造有利条件。
(十三)县级及其以上工商行政管理机关应当按照国家工商总局《关于积极推进流通环节商品质量和食品安全信息化网络建设工作的意见》,遵循“统一标准、整合资源、扩大功能、优化流程、信息共享”的原则,建立从总局到工商所五级纵向贯通以及横向联接的信息化网络体系。同时,应当建立流通环节食品经营主体、食品市场质量、食品抽样检验和食品安全监管数据库,并与工商机关其它方面执法监管信息互联互通,实现数据信息共享。加强数据的采集汇总、分析研判和综合利用,逐步实现流通环节食品安全“网上查询、网上咨询、网上受理、网上查办、网上调度指挥、网上应急处置、网上动态监管、网上发布信息”。
五、强化食品安全信用监管,严厉查处各种违法行为
(十四)县级及其以上地方工商行政管理机关应当落实记载市场巡查事项和处理结果,并经巡查人员和食品经营者签字,建立食品市场巡查和日常监管档案,充分利用巡查监管情况和信息,提高食品市场巡查监管的针对性和有效性。
(十五)县级及其以上地方工商行政管理机关应当依托“金信工程”,将食品市场巡查监管情况列入食品安全信用档案,作为企业信用分类监管、个体工商户分层分类监管、市场信用分类监管的重要内容,对有不良信用记录的食品经营者增加巡查频次,加强监督管理。
(十六)县级及其以上地方工商行政管理机关应当结合本地实际,以当地消费者申(投)诉、举报多和与当地人民群众生活密切相关的食品品种为重点,适时开展食品安全专项执法检查,严厉打击各种违法行为。
(十七)县级及其以上地方工商行政管理机关应当公布本单位的电子邮件地址或者电话,接受咨询、申(投)诉、举报。对接到的咨询、申(投)诉、举报属于本部门职责的,应当依法答复、核实、处理;对不属于本部门职责的,应当书面通知并移交有权处理的部门处理。对处理情况应当记录、保存。属于食品安全事故的,依照《食品安全法》的有关规定进行处置。
(十八)县级及其以上地方工商行政管理机关在市场巡查和日常监管工作中发现经营者有经营不符合食品安全标准的食品以及其他违法行为的,应当按照行政处罚程序的规定依法查处;对不属于本辖区管辖或者不属于工商行政管理职责范围的,应当按照相关程序移交有管辖权的工商行政管理机关或者移送相关监管部门;涉嫌犯罪的,应当依法移送公安机关。

国家工商行政管理总局
二〇〇九年八月二十八日


税兵


关键词: 居间合同 双边道德风险 信息不对称 履约过程
内容提要: 与雇佣、承揽、保管、委托、行纪等劳务性契约不同,居间合同规则有两个特殊性:一为委托人给付义务的附条件性,二为居间报酬请求权的不确定性。在司法实践中,由于钟摆式的不对称信息,居间人与委托人在履约过程中均可能出现机会主义倾向,衍生出双边道德风险问题。我国合同法关于居间合同的立法架构,考虑到了如何防止居间人的道德风险问题,却忽视了委托人的机会主义倾向,需要在解释论层面予以澄清与解决。


在我国的合同法体系中,居间合同地位卑微。如此断言,不仅是因为居间合同被置于巧种有名合同之末,而且条文最少—《合同法》只用了4个条款就构建起了居间合同的全部规则,可谓惜墨如金。与此同时,作为“不怎么有名”的有名合同,居间合同亦未引起学界起码的关注。据笔者检索,在从1999年至2009年的10年时间里,在CSSCI期刊上发表的以居间合同为主题的论文数为零,学界对居间合同理论研究的漠视可见一斑。[1]但在居间合同几乎被法学研究遗忘的同时,司法实务中有关居间合同纠纷所引发的裁判难题日益显现。与民众日常生活息息相关的房产、婚姻、就业、工程等中介服务,就大多需要借助于居间合同形式来实现。而在当前二手房市场交易和婚姻中介市场日趋活跃的形势下,居间合同履约过程中发生的纠纷逐渐增多,各级法院审理的相关案件数量不断增加,居间合同纠纷已成为司法实务中难以回避的热点问题。
沉寂的学术研究现状与喧嚣的司法实践场景,宛如光影交错的黑白照片,为立法者始料未及。事实上,居间合同是信息不对称的产物,居间人利用自身的信息优势为委托人创造缔约机会,进而取得居间报酬请求权。与此同时,委托人如何利用缔约信息难以被外人察觉,再加上委托人给付义务的附条件性,委托人在合同履行过程中又被推到信息优势者的地位,信息不对称像跷跷板一样在居间合同当事人中不停摇摆,产生出双边道德风险问题:如果自己的行动难以被对方察觉,委托人与居间人均有可能利用自身的信息优势获取不正当利益,纠纷由此产生。我国合同法关于居间合同的立法架构,考虑到了如何防止居间人的道德风险问题,却忽视了委托人的机会主义倾向,居间服务中频繁出现的“跳单”现象即为适例。信息不对称理论为“重新发现”居间合同勘明了前进的路标。
一、居间合同规则的法律构造
债法理论认为,居间合同是一种劳务性契约之债。“提供劳务本身即为契约之目的者,始属学理所称劳务性契约。”[2]乍一看,居间合同作为一种双务、有偿、不要式的诺成性合同,似乎并没有显著区别于其它劳务性契约的实质特征。[3]但是,如果深人观察就会发现,居间合同规则的法律构造有两个特殊性,其一为委托人给付义务的附条件性,其二为居间人报酬请求权的不确定性。
(一)居间与委任的区分
居间貌似委任,两种法律行为易被混淆,以至于有学者认为居间就是一种受托行为。[4]依传统民法理论,居间与委任有显著区别,例如史尚宽先生认为:“居间之内容,限于他人间行为之媒介,而且以有偿为原则,与委任有异。”[5]根据我国《合同法》第424条的立法定义,“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务,委托人支付报酬的合同。”由此可见,居间是一种典型契约,它以信息媒介服务为内容,以塑造缔约机会为目的,以实现居间人报酬请求权为效果。
实际生活中的居间合同呈现出多样性,居间报酬以佣金、中介费、介绍费、代理费甚至奖金等名目出现,这就为合同性质的认定增添了难度。例如,在“余阿根诉江苏懒江集团有限公司居间合同纠纷案”中,江苏省高级人民法院二审审理认为:“余阿根与獭江集团签订《委托报酬凭证》约定,余阿根接受懒江集团的委托,为懒江集团钢管厂的联营、租赁或拍卖向外联系、洽谈,促成懒江集团有关钢管厂事宜订立合同成功,懒江集团则向余阿根支付相应的报酬。虽然双方签订的合同名称不是居间合同,但是余阿根与獭江集团的这种约定符合居间合同的法律特征,可以认定该合同为居间合同。”[6]在该案中,当事人所签合同名为委托合同,实为提供缔约机会的居间合同,法院对该合同性质的认定十分正确。事实上,居间与委任的不同,并不仅限于史尚宽先生所归纳的合同内容与合同有偿两个方面。委托合同是委托人和受托人约定,由受托人处理委托人事务的合同。由此,居间人以自己的名义抑或以委托人的名义从事服务活动是判断居间合同性质的外在尺度。例如,在“周根广诉田要龙、曹宏武居间合同纠纷案”中,河南省堰师市人民法院判决认为:“在本案中原告是亲自去选猪、过磅、装车的,并非由二被告代为处理。二被告为原告提供养猪户的地址,为原告与养猪户订立买卖合同提供了媒介,并收取原告一定的报酬即中介费,原告为委托人,二被告为居间人,双方之间形成居间合同。”[7]
总之,居间合同与委托合同虽然都归属于劳务性契约,但二者在约定内容、合同目的、履行效果以及对外名义等方面多有差异。不过,由于居间与委任的相似性,在居间合同规则缺乏明文规定时,一些立法例允许准用委任之规定。[8]
(二)委托人给付义务的附条件性
我国《合同法》第426条规定:“居间人促成合同成立的,委托人应当按照约定支付报酬。对居间人的报酬没有约定或者约定不明确,依照本法第六十一条的规定仍不能确定的,根据居间人的劳务合理确定。因居间人提供订立合同的媒介服务而促成合同成立的,由该合同的当事人平均负担居间人的报酬。”在以提供服务或劳务为内容的各类合同中,都规定了当事人的报酬请求权,例如承揽合同中的承揽人、雇佣合同中的受雇人、委托合同中的受托人、行纪合同中的行纪人,均有请求按合同约定给付报酬的权利。居间人报酬请求权与前述请求权一样,都是在完成一定事项后才能行使权利。然而,居间合同的特殊性在于,居间合同虽然为双务合同,但居间人的报告义务是无条件的,而委托人的给付义务则是附条件的。而给付具有双重意义,有时是针对给付行为而言,有时是针对给付效果而言。[9]在居间合同债务关系结构中,居间人给付义务的内容是给付效果(促成缔约),委托人给付义务的内容主要是居间报酬,该义务的生效以居间人促成缔约为前提,是附条件的法律行为。
关于委托人给付义务所附条件的性质,有两种立法例。一种立法例规定,委托人给付义务所附条件为停止条件。如《德国民法典》第652条规定:“合同系附停止条件而订立的,仅在条件成就时,才能请求支付居间佣金。[10]另一种立法例则规定,委托人给付义务所附条件既包括停止条件,又包括解除条件。如《意大利民法典》第1757条规定:“如果契约是附停止条件的,在条件发生时产生报酬权。如果契约是附解除条件的,即使条件没有出现亦享有报酬权。”[11]我国《合同法》虽然没有直接规定委托人给付义务所附条件的法律性质,但根据文义解释原则,《合同法》第427条将委托人给付义务所附条件限定为停止条件。换言之,居间人报酬请求权效力的发生,须以特定条件的成就为前提。
须进一步讨论的问题是,如果委托人与第三人所签合同为附解除条件的合同,居间人可否主张报酬请求权。对此,郑玉波先生持肯定说,认为委托人的给付义务不受影响;[12]邱聪智先生则持否定说,认为“契约虽已订立,但未生效者,居间人仍须待契约生效,始得请求报酬”。[13]此外,如果委托人与第三人所签合同被撤销或解除,委托人的给付义务是否生效?林诚二先生认为,在此情形下,居间人丧失报酬请求权,依不当得利制度返还。[14]笔者认为,该观点值得商榷。我国《合同法》第427条所言之“合同成立”系指委托人与第三人的合同成立,与合同效力无关,因此委托人与第三人一旦订立合同完毕,签订了双方主体明确、基本条款齐全的合同,该合同即告成立,此时间点即为委托人给付义务的生效点。此合同嗣后的效力并不影响居间人的报酬请求权,无论合同是附解除条件,抑或被解除、撤销、宣告无效,均不影响居间人主张报酬请求权。如果将委托人与第三人的合同效力与委托人的给付义务牵连起来,对居间人有失公允,因为居间人毕竟不是该合同的当事人,不应对合同的效力瑕疵承担法律责任。我国司法实践中多数法院亦持相同见解,例如,上海市第二中级人民法院在新近的一起判决中认为:“在无证据证明对于居间人的义务有其他特别约定,且居间人已促成了买卖合同的签订,卖方已实际交货并结汇的情况下,居间人的义务已经履行完毕,委托人理应向居间人支付报酬。”[15]同样,在四川省成都市中级人民法院审理的一起居间合同纠纷案中,委托人以与第三人无法履行所缔结的合同为由,要求居间人返还居间报酬的请求亦未获法院支持。[16]不过,一些法院在委托人与第三人的合同未能履行时,通过自由裁量减少了居间报酬数额。例如,重庆市第五中级人民法院在2010年审理的一起案件中,基于公平原则,根据委托人与第三人的房屋买卖并未实际成交,且居间人接受委托后未办理好银行按揭贷款手续等客观情况,判令委托人按约定报酬的50%支付居间服务报酬。[17]不管怎样,在当事人无特别约定的情形下,居间人报酬请求权所附条件成就的时间点,应为委托人与第三人合同成立之时,已成各地法院的一致见解。
当然,如果居间人违背诚信原则,委托人与第三人的合同无法履行系由居间人的欺诈行为造成,委托人可以援引我国《合同法》第45条第2款,认为委托人给付义务所附条件不成就,主张居间报酬回复请求权(或不当得利返还权);同时,委托人亦可依据《合同法》第425条第2款向居间人主张损害赔偿。
(三)居间人报酬请求权的不确定性
居间人报酬请求权如何实现是居间合同的核心问题。实践中,居间合同纠纷的诉争焦点往往围绕着居间人的报酬请求权展开。由于委托人给付义务具有附条件性,居间人报酬请求权的生效需要两个法律事实的结合,即“居间人报告缔约机会”加上“委托人与第三人缔约”。从居间人的角度来观察,前者取决于居间人自身的行为,是内在要素;后者取决于委托人的缔约意愿,是外在要素。
在此不妨把居间合同与与其他劳务性契约作个比较。在雇佣合同情形下,受雇人所负担的义务系提供劳务活动,是否因此使雇主事实上获有财产利益,在所不问;[18]在加工承揽合同情形下,承揽人负有按照定做人的要求完成工作、交付工作成果的义务;[19]在保管合MR -清形下,保管人负有保管和返还寄存人交付的保管物的义务;[20]在委托合同情形下,受托人的义务体现为处理委托人事务;[21]在行纪合同情形下,行纪人以自己名义为委托人从事贸易服务。[22]对所有这些劳务性契约而言,有一个共同特征—报酬请求权的生效均只须具备内在要素,无须外在要素的考量。
外在因素的介人使得居间人的合同利益被置于一种不确定的状态,居间合同进而具有类似于射幸合同的特征。射幸合同是当事人之间签订的、包含不确定给付内容的风险性协议,该不确定的给付内容仅取决于合同约定的偶然事件是否发生。[23]不过,居间合同与射幸合同仍有本质的不同。保险、彩票等射幸合同是当事人创设的风险分配机制,合同的法律效果具有很大的偶然性,合同当事人支付对价后获取的只是一个机会或概率。[24]反观居间合同,委托人的给付义务固然具有不确定性,但当事人缔约的目的不是追求一个机会或概率,合同的法律效果不具有偶然性。只有在委托人实现缔约机会后,居间人方可主张报酬请求权,这并非是刻意制造给付内容的不确定性,其法律意义在于由居间人承担不能实现给付效果的合同风险。
至此,居间合同的特殊性清楚浮现:与雇佣、承揽、保管、委托、行纪等劳务性契约不同,居间合同给付效果实现的关键性因素是委托人的缔约意愿,这本不在居间人的工作范畴之内,却要由居间人承担不能达成给付效果的风险。不难设想,在居间人报告缔约机会后,委托人最初的缔约意愿可能已经改变,或者委托人出现机会主义倾向,居间人报酬请求权的停止条件不能成就,双边道德风险问题就由此产生。
二、履约过程中的双边道德风险问题
“双边道德风险”(Double Moral Hazard)是信息经济学上的一个术语,它是指在现实交易过程中,由于“委托人和代理人都有各自的信息优势、劣势,双方都不可能完全掌握对方的所有行为,而信息的变化更为交易方增添了道德风险的契机,双方行为的理性选择是偏离帕累托最优的水平。”[25]近年来,国内外学者运用委托代理理论研究发现,[26]风险投资、特许经营、薪酬奖励、服务外包等合同中存在着大量的双边道德风险问题。[27]但到目前为止,在笔者的阅读范围内,尚未有涉及居间合同中双边道德风险的研究文献出现。事实上,居间合同履行过程中也存在明显的双边道德风险问题,并且往往成为合同诉争的根源。鉴于此,在合同法框架内讨论居间合同中的双边道德风险问题,对于重新审视居间合同的法律特性,兼具理论与实践的双重意义。
一个前提性判断是,如果我们以时间为序,可以观察到在居间合同履约过程中的信息不对称现象:在居间人报告缔约机会以前,委托人正是苦于难觅缔约机会而签订居间合同,居间人处于信息优势者地位;在居间人报告缔约机会以后,委托人与第三人能否订立合同成为居间人实现报酬请求权的法定条件,但合同成立与否最终取决于委托人意愿,而且委托人并没有就缔约过程的报告义务,此时居间人当然处于信息弱势者的地位。换言之,在居间人报告缔约机会后,由于存在着信息不对称,委托人可能会产生道德风险问题,体现为机会主义倾向:一方面要追求与第三人的合同利益,另一方面又要逃避对居间人的报酬给付义务。由于钟摆式的不对称信息,居间人与委托人在履约过程中均可能产生机会主义倾向。
(一)居间人的道德风险
在居间合同的履行过程中,居间人的机会主义行为主要体现为违反忠实义务,欺诈委托人进而不当获取居间报酬。《合同法》第425条第2款规定:“居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况,损害委托人利益的,不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任。”因此,居间人的欺诈行为包括积极行为和消极行为两种类型。居间人故意告知委托人虚假信息,诱使委托人与第三人签订合同,从而不当获取居间报酬,即构成积极行为的欺诈。例如,房屋中介机构故意提供虚假房源信息,导致购房人受损。[28]在一起案件中,居间人明知委托人租房的目的在于开展餐饮经营,却未向委托人如实报告房屋不能用于经营的事实,法院认定其构成欺诈。[29]而消极行为的欺诈,在司法实践中的最常见情形是居间人故意隐瞒与缔约有关的重要信息。例如,在另一起案件中,委托人系香港居民,所购买的房屋类型为办公楼,无法办理过户手续,居间人作为一家运营多年的专业房地产中介机构,在提供居间服务过程中,未能就如此重大信息对委托人进行提示,导致委托人买房的目的不能实现,法院最终认定居间人未能履行告知义务。[30]此外,居间人如果故意隐瞒自己不具有境外就业中介机构经营许可证的情况,却仍与委托人签订境外就业中介服务协议书,法院也判定其构成消极行为的欺诈。[31]
到底隐瞒哪些事实,可以认定居间人构成欺诈?学界与实务界暂无明确的观点。沉默究竟在何种情形下会构成欺诈,曾被《德国民法典》起草者认为是立法者不能提供答案的问题。“所有的法院都必须面对的问题是,在什么时候存在告知对方对谈判有重要意义的信息的义务。通常的法律规定在此领域无能为力。”[32]一般而言,告知义务的有无与范围应参酌交易习惯,就个案依具体情势作出判断,不应一概而论。就居间人的告知义务而言,如果居间人隐瞒的信息是委托人难以知悉的,而且直接影响到委托人与第三人的缔约选择,就构成消极行为的欺诈。譬如,如果委托人明知自己不符合办理按揭贷款的条件,却以居间人未予提示为由,认为其没有履行告知义务,该项诉请将难以得到法院的支持。[33]在另一起案件中,法院认为,委托人“与居间人介绍而来的承运人达成运输合同协议之时,其对承运人的品性、服务质量等方面是不得而知的,在此情形下,其只能依靠居间人的服务作初步的甄别判断。”[34]居间人对承运人信息的隐瞒,即违反了告知义务。
还应明确的是,判定居间人构成欺诈,须以居间人存在欺诈的故意为前提。如果由于居间人的过失,未能获悉某重要的缔约信息,不能认定为构成欺诈。例如,居间人为货运信息公司,其只能依据货运人所提供的身份证、驾驶证和行驶证材料等审查货运人身份,其无须也不可能对货运人身份的真实性尽到核实无误的责任。因此,法院判决认为,只要没有证据证明居间人明知货运人身份有假,且又故意隐瞒这一重要事实或者故意提供虚假情况给委托人,居间人即不构成欺诈。[35]这一判决是十分正确的,居间人无论作出积极的还是消极的欺诈行为,均属道德风险问题,须以主观状态具有可非难性为前提。
(二)委托人的道德风险
在合同法范畴内,诚实信用原则与违约责任制度是解决道德风险问题的基本工具。不管是有名合同还是无名合同,合同当事人一旦违背诚实信用原则,将承担违约责任。作为强制性规范,诚实信用原则将道德诉求外化为法律规则,俨然为制止道德风险行为的防火墙,以至于被奉为合同法中的帝王条款。例如,保险合同是道德风险问题的“重灾区”,最大诚信原则也就成为规制保险欺诈的利器。不过,在解决居间合同委托人的道德风险问题时,以往无坚不摧的诚实信用原则遇到了不小的麻烦。居间人报酬请求权的条件性,将会成为助长委托人机会主义倾向、减弱诚实信用原则功效的催化剂,而这正是居间合同最大的特殊性。
在实际生活中,居间合同的道德风险问题往往极为复杂。首先,一个缔约行为能否成立,往往取决于多重因素,居间人的努力、委托人的意愿、第三人的对价都是决定合同能否成立的要素;其次,缔约过程的参加者有时人数众多,各自的作用难以明晰,而居间人报酬请求权是以居间行为的原因力为裁量标准,难以量化;最后,依照我国《合同法》相关条款以及商业惯例,委托人不向居间人承担缔约谈判过程的报告义务,可能引发居间人与委托人的相互猜疑,尤其容易导致委托人滥用信息优势者地位。委托人在居间服务活动中频繁发生的“跳单”现象,最能凸显其客观存在的道德风险问题。
三、“跳单”条款效力的裁判立场
近年来,随着我国房地产中介市场的快速发展,以房屋租赁或买卖为内容的居间合同得到广泛运用,而居间服务活动中委托人的频繁“跳单”现象成为一个争议颇大的法律问题。所谓“跳单”,又称“跳中介”,是指委托人与房产中介机构订立居间合同后私下与居间人介绍的买方达成房屋买卖协议或另行委托他人提供居间买卖服务,作为居间人的中介公司以此为由要求委托人承担违约责任。此类纠纷引发的问题主要体现为以下三个:其一,客户与中介公司签订的《房地产求购协议书》是否为居间合同?其二,合同中约定禁止委托人“跳单”条款的法律效力如何认定?其三,多家中介机构参与交易但只是一家成交,未成交中介能否以委托人“跳单”为由要求其承担违约责任?[36]这三个问题集中起来就是居间合同禁止“跳单”条款的法律效力问题,对此存在四种不同观点。
第一种观点认为,居间合同中如果有禁止“跳单”的条款,则委托人无其他选择,只能委托该中介机构为居间人。但是大多数房地产中介机构所签的居间合同为格式合同,其中包含的禁止“跳单”条款由于加重了委托人责任,排除了委托人的主要权利,因此根据《合同法》第40条的规定,该禁止“跳单”条款应认定为无效条款。[37]
第二种观点认为,居间合同如果没有违反《合同法》第52条有关合同无效情形的事项,就应认定为有效。[38]因此,禁止“跳单”条款作为违约责任条款,应受法院保护。在法院审理的一起案件中,姚某与黄某分别与某中介公司签订《看房确认书》,约定自委托期限内或其届满后6个月内,若与中介商介绍的买方成交,或利用中介商提供的信息、条件和机会与第三方成交,委托方应按照委托总价1%的比例支付其报酬。其后,姚某与黄某绕开中介公司私下达成房屋买卖协议,中介公司发现后诉至法院,法院支持了原告的诉讼请求,判决姚某与黄某分别以委托总价的1%向中介公司支付违约金。[39]
第三种观点认为,委托人避开中介机构,直接与对方当事人接触、磋商并订立合同,“在这种情况下,委托人系为自己的利益不正当地阻止了房地产中介服务机构收取报酬的条件的成就,应准用《合同法》第45条第2款的规定,视为房地产中介服务机构收取报酬的条件已经成就。”[40]一些地方规章采纳了这种观点,例如《本溪市房地产中介服务管理办法》第25条就明确规定:“已签订中介服务合同的委托人交易双方为逃避中介服务费私下签订购房协议的,一经发现必须向提供该信息的房地产中介服务机构交纳中介服务费。”
第四种观点认为,禁止“跳单”条款是关于客户跳开中介公司的违约责任条款,是指中介公司履行带看房的报告义务后,委托人恶意逃避佣金支付行为的应当支付相当于佣金的违约金;并不是指中介公司只要参与交易,无论成交与否,均可获取佣金。[41]因此,委托人如果没有逃避佣金的恶意,即使绕开居间人与第三人订立合同,也不构成违约。
笔者认为,在探讨禁止“跳单”条款的法律效力时,首先应分析在居间服务活动中为何会频繁出现委托人的“跳单”现象。如前所述,委托人绕开居间人的频繁“跳单”行为源于信息不对称条件下的道德风险。在居间人报告缔约机会以后,容易诱导委托人的机会主义倾向,既要获取合同利益,又要逃避给付义务。居间人所拟定的相关条款,其实是合同当事人借助意思自治维护自身利益的法律行为,并未违反《合同法》第52条及第53条的规定,不存在《合同法》第40条的适用问题,因此上述第一种观点难以成立。
上述第二种观点同样有不恰当之处。“跳单”条款不能被认定为无效条款,但有可能依据《合同法》第54条因显失公平而被变更或撤销。居间人以居间报酬为标准要求委托人支付违约金,不仅需要委托人的违约行为成立,而且违约金数额要以实际损失为基础。[42]中介机构的实际损失,自然是其主张居间人报酬请求权的应有份额。假设买房人A在与B中介公司签订了含有禁止“跳单”条款的居间合同后,又与C中介公司签订了另一份居间合同,最终通过C的牵线搭桥与卖房人D签订了房屋买卖合同。A的“跳单”行为固然造成对B的违约,但B并没有居间人报酬请求权(毕竟最终成交是由C搭桥),违约金就不能根据佣金来计算,其只能依据《合同法》第427条享有必要费用的返还请求权。
上述第三种观点的不足之处与第二种观点基本相同。依其主张,委托人一旦出现绕开中介的“跳单”行为,则构成条件成就的拟制,居间人报酬请求权转换为违约责任请求权,显然有失公允。条件成就或不成就的拟制,是公平原则的产物。依照我国《合同法》第45条第2款的规定,就拟制的主观要件而言,阻止条件成就或不成就的人,须为因条件成就或不成就而受益的人。主张上述第三种观点的学者忽略了一个十分重要的合同法规则,即居间合同的委托人并无与第三人的缔约义务。顾名思义,所谓“恶意阻止条件成就”只能是指委托人本可与第三人签订合同却偏不签订,从而导致居间人报酬请求权不成就。问题在于,委托人自始至终均有缔约权,享有完全的合同自由,不因居间人的信息媒介行为而改变。因此,委托人“恶意不签订合同”的表述在法理上根本不能成立,《合同法》第45条第2款关于条件拟制的规定在居间合同范畴内没有适用余地。
相比而言,上述第四种观点更为可取,它注意到了违约金与佣金的区分,佣金只是违约金的判断标准,没有将居间人报酬请求权与违约金支付请求权两种法律关系混淆在一起。但是,笔者并不赞同上述第四种观点中关于违约行为认定的意见。合同责任是无过错责任,与当事人的主观状态无涉,委托人不管有无恶意逃避佣金的主观状态,只要委托人有“跳单”行为,绕开居间人与第三人签订合同,即属违约。
在司法实践中,“跳单”行为的法律后果可以类型化为以下几种情形:(1)委托人与第三人私下缔约,该缔约机会系由居间人促成;(2)委托人与第三人私下缔约,该缔约机会不是由居间人促成;(3)委托人另行与他人签订居间协议,又经他人促成了缔约;(4)委托人另行与他人签订居间协议,但未促成缔约。其中,情形(1)中的居间人依据《合同法》第426条享有报酬请求权;情形(2),(3),(4)中的居间人依据《合同法》第427条享有必要费用返还请求权,如必要费用不能填补实际损失额的,可以按照实际损失额主张违约金支付请求权。
四、结语
在理论上,任何类型的合同都具有不完备性,衍生出普遍的信息不对称现象。克服信息不对称所引发的道德风险问题,自然成为合同法的重要功能。我国《合同法》分则中关于居间合同规则的立法设计暗含着一个理论预设,即居间合同中的道德风险问题纯粹源于居间人滥用居间身份、不当履行居间事务。譬如,《合同法》第425条有关居间人告知义务规则、第426条规定的居间报酬酌减规则,第427条规定的居间报酬附条件规则,均围绕着居间人的败德行为而展开,一个奸猾耍赖的居间人形象不禁跃然纸上。
然而,居间合同的道德风险是双向的,委托人并无与第三人的缔约义务,居间人的报酬请求权始终被置于不确定的状态,委托人的机会主义倾向毫不亚于居间人,现实生活中频发的委托人“跳单”现象即为明证。因此,为减弱双边道德风险,应尽可能维持禁止“跳单”条款的合同效力,最大限度地实现诚信原则。此外,为平衡居间合同当事人的权利义务,应对我国《合同法》第425条予以目的性扩张解释,让委托人在拒绝缔约时负担必要的告知义务,在法律上减弱委托人的机会主义冲动。

陕西省人口与计划生育条例

陕西省人大常委会


陕西省人口与计划生育条例

(2002年9月29日陕西省第九届人民代表大会常务委员会第三十二次会议通过
2009年5月27日陕西省第十一届人民代表大会常务委员会第八次会议修订通过)

陕西省人民代表大会常务委员会 公告 〔十一届〕第十五号


  《陕西省人口与计划生育条例》已于2009年5月27日经陕西省第十一届人民代表大会常务委员会第八次会议修订通过,现予公布,自 2009年7月1日起施行。  

                     陕西省人民代表大会常务委员会

                        2009年5月27日

目录

第一章 总则

第二章 人口发展规划的制定与实施

第三章 生育调节

第四章 计划生育技术服务

第五章 奖励与社会保障

第六章 法律责任

第七章 附则

              第一章 总则

  第一条 为了控制人口数量,提高人口素质,改善人口结构,保障人口安全,实现人口与经济、社会、资源、环境协调和可持续发展,维护公民的合法权益,根据《中华人民共和国人口与计划生育法》和有关法律、行政法规,结合本省实际,制定本条例。

  第二条 本条例适用于户籍或者居住地在本省行政区域内的公民以及本省行政区域内的法人和其他组织。

  第三条 公民有生育的权利和依法实行计划生育的义务,夫妻双方在实行计划生育中负有共同的责任。

  鼓励公民晚婚晚育、少生优生。

  第四条 人口与计划生育工作坚持科学发展观,以人为本,稳定低生育水平,统筹解决人口问题,促进人的全面发展,建立健全统筹协调、依法管理、优质服务、综合治理、宣传教育与利益导向相结合的长效工作机制。

  第五条 各级人民政府领导本行政区域内的人口与计划生育工作,负责编制人口发展规划,加强行政执法和技术服务队伍建设,保障经费投入,建立工作协调机制和信息通报制度,完善目标责任考核,健全基层管理服务网络,保证人口与计划生育法律法规的实施。

  第六条 县级以上人民政府人口和计划生育行政部门负责本行政区域内的人口与计划生育工作。

  县级以上人民政府其他有关部门在各自的职责范围内,负责有关的人口与计划生育工作。

  第七条 工会、共产主义青年团、妇女联合会、计划生育协会等社会团体、企业事业单位、村民委员会、居民委员会和公民应当协助人民政府开展人口与计划生育工作。

  第八条 县级以上人口和计划生育部门及其工作人员应当依法行政,文明执法,查处违法行为时可以调查取证,组织技术鉴定,但不得侵犯公民的合法权益。

  人口和计划生育执法人员依法执行公务,有关单位和个人应当予以配合。

  第九条 各级人民政府对在人口与计划生育工作中作出显著成绩的单位和个人,应当予以表彰和奖励。

            第二章人口发展规划的制定与实施

  第十条 县级以上人民政府应当根据国家和上一级人民政府人口发展规划,结合当地实际情况,编制本行政区域的人口发展规划,并纳入国民经济和社会发展计划。

  县级以上人民政府根据人口发展规划制定人口与计划生育实施方案并组织实施。人口与计划生育实施方案应当包括控制人口数量、提高人口素质、改善人口结构、提供优质服务、保证经费投入、落实奖励扶助和社会保障措施、完善考核评估机制等内容。

  第十一条 各级人民政府的主要负责人对本行政区域内的人口与计划生育工作负总责。人口与计划生育工作应当作为考核各级人民政府及其部门和单位负责人工作实绩的重要内容。

  第十二条 各级人民政府应当将人口与计划生育经费列入本级财政预算,保证人口与计划生育经费的增长幅度高于经常性财政收入的增长幅度,逐年提高人口与计划生育经费投入的总体水平。

  第十三条 县级以上人口和计划生育行政部门的职责是:

  (一)执行人口与计划生育法律法规,开展宣传、教育和培训工作;

  (二)拟订人口发展规划和人口与计划生育实施方案,并负责实施的日常工作;

  (三)组织开展人口发展战略研究,负责人口与计划生育的信息、统计工作;

  (四)负责人口与计划生育科研成果的评审、鉴定和推广,会同有关部门监督管理避孕药具市场;

  (五)组织、指导、监督、管理计划生育技术服务工作,开展生殖健康服务,组织有关计划生育的医学鉴定、事故鉴定;

  (六)会同有关部门做好人口结构综合治理和出生人口缺陷干预工作;

  (七)负责流动人口计划生育管理和服务工作;

  (八)指导基层组织开展人口与计划生育工作,监督检查目标责任制的落实情况;

  (九)查处计划生育违法行为,依法征收社会抚养费;

  (十)其他人口与计划生育工作。

  第十四条 县级以上卫生行政部门应当加强医疗、保健机构从事计划生育技术服务、人工辅助生殖技术服务和其他与计划生育有关医疗活动的监督管理,负责计划生育药具的质量监督,组织开展母婴保健、生殖健康、出生人口缺陷干预工作。

  第十五条 县级以上民政部门应当结合婚姻登记进行晚婚晚育、婚前医学检查的宣传教育,配合有关部门查处遗弃女婴、残疾婴儿等违法行为,做好与计划生育有关的社会救助工作。

  第十六条 县级以上教育行政部门和学校应当加强人口和计划生育国情教育,开展生理卫生教育、青春期教育或者性健康教育,落实计划生育家庭子女在升学、接受职业教育的相关优先、优惠政策。

  第十七条 公安、人力资源和社会保障、工商行政管理、住房和城乡建设、农业、林业、水利、监察等部门在各自职责范围内,做好人口与计划生育有关的工作。

  科学技术、文化、新闻出版、广播电视等部门应当组织开展人口与计划生育宣传教育,报纸、电视台、广播电台、网站等大众传媒负有经常性开展人口与计划生育社会公益性宣传的义务。

  第十八条 县级以上人民政府应当建立人口与计划生育工作信息通报制度,卫生、民政、公安行政部门应当将新生儿出生和计划生育技术服务情况、婚姻登记情况、新增人口户籍登记和暂住人口情况,定期向同级人口和计划生育行政部门通报。

  第十九条 乡(镇)人民政府、街道办事处设立的人口和计划生育管理工作机构,负责本辖区内人口与计划生育的日常工作。

  村民委员会、居民委员会应当确定一名组成人员具体负责计划生育工作。村民小组可以根据实际情况确定计划生育工作联络员,协助做好计划生育工作。

  机关、社会团体、企业事业单位应当设立计划生育工作机构或者确定计划生育专(兼)职人员,保障必要的工作经费,做好本单位人口与计划生育工作。

  计划生育协会协助人口和计划生育行政部门做好计划生育工作。

  第二十条 乡(镇)人民政府、街道办事处应当与所辖区的机关、社会团体、企业事业单位和村民委员会、居民委员会签订人口与计划生育工作目标管理责任书。

  村民委员会、居民委员会应当依法制订村(居)民计划生育公约,与无固定工作单位的已婚育龄夫妻签订计划生育管理服务合同。物业服务企业应当配合做好住宅小区内的人口与计划生育工作。

  乡(镇)人民政府、街道办事处应当定期公布生育证发放及人口出生等情况,接受群众监督。

            第三章 生育调节

  第二十一条 坚持计划生育基本国策,提倡一对夫妻生育一个子女;符合本条例规定条件的,可以再生育一胎子女。

  第二十二条 实行生育第一胎子女登记制度。

  夫妻生育第一胎子女的,应当在怀孕后至孩子出生一个月之内,告知双方所在单位或者村民委员会、居民委员会,并向女方所在地的乡(镇)人民政府、街道办事处进行生育登记,免费领取计划生育服务卡。

  第二十三条 夫妻已有一个子女,有下列情形之一的,可以生育第二胎子女:

  (一)第一胎子女为病残儿,不能成长为正常劳动力,但医学上认为父母可以再生育的;

  (二)患不孕(育)症,符合《中华人民共和国收养法》规定收养一个子女后病愈怀孕的;

  (三)夫妻双方均为独生子女的;

  (四)夫妻双方均为在全国一千万人口以下少数民族的;

  (五)夫妻双方均为归国华侨的;

  (六)因保护人民生命财产安全、抢险救灾、见义勇为致残丧失正常劳动能力的人员,烈士的独生子女。

  第二十四条 再婚夫妻有下列情况之一的,可以再生育一胎子女:

  (一)一方再婚前已有一个子女,另一方未生育过的;

  (二)一方再婚前合法生育两个子女后丧偶,另一方未生育过的;

  (三)再婚前双方各生育一个子女,新组合家庭只有一个子女,且该子女为病残儿,不能成长为正常劳动力,医学上认为父母可以再生育的。

  第二十五条 夫妻双方是农村户口,有下列情形之一的,可以生育第二胎子女:

  (一)只有一个女孩的;

  (二)男到独女户或者双女户家结婚落户的;

  (三)夫妻一方属非遗传性残疾,失去正常劳动能力的;

  (四)居住在人口稀少高寒山区的。人口稀少高寒山区的标准和范围,由省人口和计划生育行政部门会同有关部门确定。

  第二十六条 因城市建设发展,农村居民由政府统一安排转为城镇居民,尚未享受城镇居民社会保障和福利待遇的,适用本条例第二十五条规定;享受城镇居民社会保障和福利待遇,且已领取生育证的,生育证一年内有效。

  农村居民依据本条例第二十五条规定领取生育证后,自行转为城镇居民的,自转为城镇居民户口之日起一年内,生育证有效。

  夫妻双方户籍均为城市中的农村居民,以非农业收入为主要生活来源的,不适用第二十五条第(一)项、第(二)项规定,但应当享受农村计划生育家庭奖励优惠政策。

  第二十七条 符合本条例规定要求再生育子女的夫妻,持下列证明材料向女方户籍所在地乡(镇)人民政府或者街道办事处提出申请,经乡牗镇牘人民政府或者街道办事处审查核实,并报县级人口和计划生育行政部门审查批准,领取生育证后,方可生育:

  (一)夫妻双方的身份证、户口簿、结婚证;

  (二)夫妻双方所在单位或者村民委员会、居民委员会出具的本人婚育和收养情况证明;

  (三)符合本条例规定可以再生育子女的其他有关证明材料。

  乡(镇)人民政府或者街道办事处应当自受理申请之日起十五个工作日内,对上述材料进行审查,并将审查意见及有关材料报送县级人口和计划生育行政部门。

  县级人口和计划生育行政部门应当自接到乡(镇)人民政府或者街道办事处提交的审查意见及有关材料之日起十五个工作日内进行审核。对符合生育条件的,发给生育证;对不符合生育条件的,不发给生育证,并以书面形式说明理由告知申请人。需要依法鉴定的,自收到鉴定结果之日起,计算审核时间。

  第二十八条 符合本条例规定可以再生育,但有下列行为之一的,不得发给生育证,已经发给的生育证予以收回:

  (一)弃婴、溺婴或者遗弃、虐待、拒绝抚养子女的;

  (二)因非医学需要选择性别终止妊娠的;

  (三)规避法律、法规将自己所生育的子女送别人抚养的;

  (四)有隐瞒事实、弄虚作假等违法行为的。

  第二十九条 属于第二十三条第(一)项规定情形,需要进行病残儿医学鉴定的,由夫妻双方提出申请,经县(市、区)人口和计划生育行政部门初审后,报设区的市人口和计划生育行政部门组织专家鉴定。对鉴定结论有异议的,可以向省人口和计划生育行政部门申请再鉴定,再鉴定结论为终局鉴定结论。

  第三十条 患有不孕(育)症的夫妻选择人工辅助生殖技术生育子女的,应当事先持医疗机构出具的不孕(育)症诊断书、女方户籍所在地县级人口和计划生育行政部门出具的无子女证明,经实施人工辅助生殖技术的医疗机构查验后施行人工辅助生殖技术手术。

  第三十一条 推行免费婚前医学检查制度。在实行婚前医学检查的地方,准备结婚的男女双方应当到指定的医疗保健机构免费进行婚前医学检查。经婚前医学检查,对患有不宜生育的严重遗传性疾病的,医师应当向男女双方说明情况,提出医学意见,并保护被检查人的隐私。

  婚前医学检查所需费用由县(市、区)人民政府承担,经费不足的,由上级人民政府予以补贴。免费婚前医学检查的具体办法由设区的市制定。

  第三十二条 县级以上卫生、人口和计划生育行政部门应当相互配合,采取措施,指导医疗保健机构、计划生育技术服务机构做好医学咨询、医学检查、生育保健和技术服务工作,预防出生缺陷的发生。

  夫妻一方患有医学上认为不宜生育的疾病,应当采取绝育或者其他长效避孕措施;已怀孕的,应当及时终止妊娠。

  第三十三条 公民享有节育措施的知情选择权。从事计划生育技术服务的机构应当指导育龄夫妻选择安全、有效、适宜的避孕措施。

  育龄夫妻应当自觉落实避孕节育措施,预防和减少非意愿妊娠。

  提倡已生育子女的夫妻选择长效避孕措施;已有两个或者两个以上子女的,一方应当首选绝育措施。避孕节育措施失败怀孕的,应当及时终止妊娠。

           第四章 计划生育技术服务

  第三十四条 各级人民政府应当合理配置医疗保健和计划生育技术服务资源,建立健全计划生育技术服务网络,改善技术服务条件;完善婚前、孕前和孕产期保健制度,保障公民享有计划生育技术服务的权利。

  第三十五条 计划生育技术服务机构和从事计划生育技术服务的医疗保健机构(以下统称从事计划生育技术服务的机构),必须符合国家规定的设置标准,并按照批准的业务范围和服务项目开展计划生育技术服务工作。

  计划生育技术服务机构,由县级以上人口和计划生育行政部门监督管理;从事计划生育技术服务的医疗保健机构,由县级以上卫生行政部门监督管理。

  从事计划生育技术服务的机构不得超出核准的业务范围和服务项目,施行计划生育手术;禁止不具备资质的单位和不具备资格的个人施行计划生育手术。禁止出租、转让、承包从事计划生育技术服务的机构及其科室。

  第三十六条 从事计划生育技术服务的机构应当依法做好人口与计划生育技术服务和与计划生育有关的临床医疗服务,具体包括下列内容:

  (一)生殖健康科普宣传、教育和咨询;

  (二)提供避孕药具及相关的指导、咨询和随访服务;

  (三)避孕和节育的医学检查;

  (四)计划生育手术并发症和计划生育药具不良反应的诊断、治疗;

  (五)实施避孕、节育手术和输卵(精)管复通手术,并提供术后相关的咨询、随访服务;

  (六)其他生殖保健服务。

  第三十七条 国家向实行计划生育的育龄夫妻免费提供避孕药具。免费避孕药具由人口和计划生育行政部门统一组织供应、发放和管理。

  禁止倒卖、变卖、销售国家提供的免费避孕药具。

  第三十八条 从事计划生育技术服务的机构和基层计划生育服务组织应当做好育龄群众避孕药具免费发放工作,提供相关避孕节育知识的宣传咨询和技术指导服务,帮助育龄夫妻自觉采取安全、有效的避孕节育措施,预防和减少非意愿妊娠。

  第三十九条 从事计划生育技术服务的机构发生计划生育技术服务事故、发现计划生育手术并发症和计划生育药具不良反应的,应当按照国家有关规定向人口和计划生育行政部门、卫生行政部门报告。

  计划生育技术服务过程中发生的计划生育技术服务事故,按照国务院《医疗事故处理条例》的规定处理。

  计划生育手术并发症由县级以上人口和计划生育行政部门按照国家有关规定组织鉴定、处理。

  第四十条 实行计划生育的育龄夫妻,免费享受下列基本计划生育技术服务:

  (一)孕情、宫内节育器安全情况监测;

  (二)放置、取出宫内节育器及技术常规所规定的各项医学检查;

  (三)人工流产、引产术及技术常规所规定的各项医学检查;

  (四)输卵管、输精管结扎术及技术常规所规定的各项医学检查;

  (五)计划生育手术并发症的诊断和治疗;

  (六)经批准施行的输卵管、输精管复通手术。

  前款所需经费,农村居民由计划生育专项资金中支付;城镇居民在医疗保险或者生育保险中支付,未参加医疗保险、生育保险或者不属于其中支付项目的,由所在单位支付或者在计划生育专项资金中支付。

  从事计划生育技术服务的机构应当将免费技术服务项目予以公示。

  第四十一条 实行农村妇女孕期、产前免费检查和住院分娩补助制度,在农村育龄妇女中开展生殖健康定期检查。所需费用由各级人民政府承担,具体办法由省人民政府制定。

  第四十二条 育龄夫妻接受绝育手术后,因子女死亡、伤残等特殊情况要求再生育,符合本条例规定的,经县级以上人口和计划生育行政部门批准,可以施行输卵管、输精管复通手术。

  第四十三条 计划生育科研单位,应当加强节育和优生的科学研究,推广节育和优生新技术。

  节育新技术的推广和应用,应当经省人口和计划生育行政部门批准。

  第四十四条 禁止利用超声技术、染色体检测以及其他技术手段进行非医学需要的胎儿性别鉴定,禁止非医学需要的选择性别的人工终止妊娠,为孕妇提供孕产期保健服务的计划生育技术服务人员和医务人员,不得明示或者暗示孕妇所孕胎儿性别。

  人口和计划生育、卫生行政部门应当按照职责分工,依法查处非法鉴定胎儿性别和非法选择性别终止妊娠行为。

  第四十五条 从事计划生育技术服务的机构应当建立和完善超声波诊断仪和染色体检测设备备案登记、超声波妊娠检查诊断登记、人工引产登记、生育实名登记及婴儿出生死亡登记报告等管理制度,并定期向主管的卫生行政部门、人口和计划生育行政部门报告。

           第五章 奖励与社会保障

  第四十六条 男二十五周岁以上、女二十三周岁以上初婚的为晚婚。二十四周岁以上的已婚妇女生育第一个子女的为晚育。

  职工实行晚婚的,在法定婚假的基础上增加婚假二十天;实行晚育的,在法定产假的基础上增加产假十五天,同时给予男方护理假十天;在产假期间领取《独生子女父母光荣证》的,另增加产假三十天。

  职工在婚假、产假、护理假期间按出勤对待,享受相应的工资、福利待遇;所在单位参加生育保险的,由生育保险经办机构发给生育津贴。

  职工达到晚婚年龄而未婚的,与已婚者享受同等住房待遇。

  农民和城镇其他人员实行晚婚晚育的,由所在的乡(镇)人民政府或者街道办事处给予表彰和奖励。

  第四十七条 夫妻双方终身只生育一个子女或者依法收养一个子女的,其子女为独生子女。独生子女父母经女方户籍所在地的乡(镇)人民政府或者街道办事处审核确认后,发给《独生子女父母光荣证》。

  领取《独生子女父母光荣证》的独生子女父母,自领证之日起至子女十六周岁止,凭证每月领取不低于十元的独生子女保健费或者由人口和计划生育部门为其办理独生子女人身健康保险,领取独生子女保健费或者办理独生子女人身健康保险,由独生子女父母自愿选择。独生子女保健费的具体标准和办法,由设区的市人民政府决定。

  职工的独生子女保健费在该单位的福利基金或者福利费中开支,由夫妻所在单位各负担百分之五十;农民和城镇其他人员的独生子女保健费列入户籍所在地的县级财政预算,由乡(镇)人民政府或者街道办事处组织发放或者办理。

  第四十八条 农村独生子女户和一方已绝育的双女户,凭《独生子女父母光荣证》或者绝育证明享受以下待遇:

  (一)在发展地方经济的项目、资金、技术等方面,享有优先获得政府资助、扶持和优惠的权利,在地方国有企业、集体企业招工和组织劳务输出方面,享有优先安排其家庭劳动力的权利;

  (二)在扶贫贷款、以工代赈、扶贫项目、社会救济等方面,有优先获得照顾的权利;

  (三)政府组织的新农村建设、移民搬迁等项目发放补贴补助时,独生子女户增加一个人份的份额,双女户增加半个人份的份额;

  (四)在由村民出钱出工的乡村公益事业中,免去一个人十年的负担;

  (五)农村集体经济组织在分配集体资产收益和财物时,独生子女户增加一个人份的份额,双女户增加半个人份的份额;

  (六)参加农村新型合作医疗的,减免父母和子女个人缴纳部分的费用,提高单病种报销比例;

  (七)享受各级人民政府出台的其他优惠政策。

  第四十九条 符合规定可以生育第二个子女的夫妻,自愿终身只生育一个子女并领取《独生子女父母光荣证》的,由所在地县(市、区)人民政府给予不低于四千元的奖励,所需费用在省、设区的市、县(市、区)计划生育经费中列支。

  第五十条 独生子女未满十八周岁发生意外伤残(伤病残达到三级以上)或者死亡,其父母不再生育或者收养子女的,自年满四十九周岁起,由所在地县(市、区)人民政府按照国家和本省有关特别扶助的规定,按月给予生活补助。

  第五十一条 农村独生女父母年满五十五周岁,独生子和双女户的父母年满六十周岁的,每人每月发给不低于六十元的补助金,所需资金按照国家和本省有关规定予以保障。

  城市独生子女父母男年满六十周岁、女年满五十五周岁的,每人每月发给补助金。补助金发放标准由省人民政府参照全省职工月平均工资的百分之五具体确定,并根据经济社会发展情况适时调整。具体发放办法由省人民政府另行制定。

  第五十二条 农村独生子女户和双女户的子女在本省初中升高中和初中升中专时,在同等条件下给予适当照顾,家庭有困难的给予经济扶助。

  第五十三条 职工接受节育手术的,凭施术单位证明,按照国家规定享受的假期视为出勤,原工资、奖金和补贴照发。农民和城镇其他人员因接受节育手术的误工,由乡牗镇牘人民政府、街道办事处给予补贴。

  夫妻一方在接受节育手术期间,经施术单位证明,确需另一方护理的,给予五天的护理假。

  第五十四条 按照政府引导、农民自愿的原则,在农村对独生子女户和双女户的父母推行多种形式的养老保险,农村独生子女户或者双女户的父母参加农村社会养老保险的,应当给予优先、优惠照顾。

  第五十五条 在基层专职从事计划生育工作满十年、二十年、三十年的,分别由县(市、区)、设区的市、省人民政府颁发荣誉证书,并给予一次性物质奖励。具体奖励办法由省人民政府制定。 

              第六章 法律责任

  第五十六条 有下列情形之一的,由县级人口和计划生育行政部门或者其委托的乡(镇)人民政府、街道办事处按照下列规定,依法征收社会抚养费:

  (一)违反本条例规定,多生育一个子女的,对夫妻双方分别以所在地的县牗市、区牘城镇居民上年度人均可支配收入或者所在地的乡牗镇牘农民人均纯收入为基数,一次性征收三倍以上六倍以下的社会抚养费;本人实际收入超过基数的,还应当加收超过数额的一倍以上二倍以下的社会抚养费;每再多生育一个子女的,按多生育一个子女应征收的社会抚养费乘以多生育子女数计征社会抚养费;

  (二)重婚生育子女或者有配偶者与他人生育子女的,对当事人分别按照第(一)项规定标准的高限征收社会抚养费;

  (三)未婚违法多生育子女的,按照第(一)项规定征收社会抚养费;

  (四)未婚生育子女,该子女父母又与他人生育子女的,对当事人按照第(一)项规定征收社会抚养费。

  第五十七条 规避计划生育法律、法规非法送养、收养子女的,按照本条例第五十六条的规定处理。

  第五十八条 依照本条例第五十六条规定被征收社会抚养费的国家工作人员,依法给予降级、撤职处分,情节严重的,给予开除处分;企业、事业单位人员参照国家工作人员给予行政处分。

  第五十九条 未按规定参加孕情检查或者提供孕情检查证明的,由县级以上人口和计划生育行政部门给予警告,责令限期改正;逾期不改正的,处以五十元以上二百元以下的罚款。

  替代他人参加孕情检查或者提供虚假孕情检查证明的,由县级以上人口和计划生育行政部门对当事人分别处以五百元以上二千元以下的罚款。

  第六十条 符合再生育规定,未申领生育证怀孕的,由县级人口和计划生育行政部门责令补领生育证;拒不补领生育证生育的,处以五百元以上一千元以下罚款。

  第六十一条 领取《独生子女父母光荣证》后再生育的,由原发证机关收回其《独生子女父母光荣证》,取消独生子女及其父母享受或者获得的相关待遇和荣誉,追回已领取的奖金、补助、独生子女保健费和其他优惠、奖励。

  第六十二条 违反本条例规定,不履行计划生育管理职责或者不落实有关计划生育奖励措施以及不协助计划生育行政部门开展计划生育工作的单位,由县级以上人口和计划生育行政部门或者上一级人民政府责令限期改正,单位当年不得评为各类先进,对主管人员和其他直接责任人依法给予处分。逾期不支付奖励金的,由县级以上人口和计划生育行政部门责令单位按应付金额二倍的标准,向独生子女父母支付奖励金。

  第六十三条 村民委员会、居民委员会未依法执行计划生育有关奖励、优惠规定的,由乡(镇)人民政府、街道办事处予以通报批评,并责令改正;拒不改正的,当事人可以依法向人民法院起诉或者向仲裁机构申请仲裁。

  第六十四条 违反本条例规定,出租、转让、承包从事计划生育技术服务的机构及其科室的,由县级以上人口和计划生育行政部门或者卫生行政部门责令改正,没收违法所得,并处以违法所得二倍以上五倍以下的罚款,对主要负责人和其他直接责任人依法给予处分。

  第六十五条 非法倒卖、变卖、销售国家免费提供的避孕药具的,由县级以上人口和计划生育行政部门或者上级主管部门对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分;有违法所得的,没收违法所得,并处以违法所得二倍以上五倍以下的罚款,没有违法所得的,处以二千元以上五千元以下罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第六十六条 违反本条例规定的其他行为,法律、行政法规已有处罚规定的,从其规定。   

第七章 附则

  第六十七条 本条例自2009年7月1日起施行。