关于民事诉权理论研究方法的几点思考

周成泓


民事诉权理论是大陆法系民诉法学基本理论体系的有机组成部分，它所探讨的主要问题是：国民向法院请求司法救济或利用民事诉讼制度，国民所享有的这种权利的性质和内容如何？在何种要件下国民始可行使这种权利？与大陆法系热衷于诉权性质、内涵等抽象问题的探讨，注重诉权理论的体系化不同，英美法系着重于有关诉权的规则性和实用性问题的探讨。
我国大陆的诉权学说，通说是“二元诉权说”，此外，还有“一元诉权说”。时至今日，综观我国诉权理论，虽说取得了一定的进步，但是仅仅停留在抽象研讨层面，即主要探讨诉权的内涵和性质，并且即使在这一层面也没有深入系统探讨诉权理论为什么在民诉法学领域占有核心地位，诉权理论要解决什么问题，更没有从宪法的高度来把握诉权，也没有深入系统地研究诉权及其相关的问题，比如诉权行使要件、诉权的保护、诉权与其他民诉基本理论和民诉原则制度的关系等。而所有这些问题都与研究方法有关。以下笔者就对诉权研究的方法作一简要论述。
科学研究始于方法，终于方法。方法不是学术的外在形式，而是学术内容的灵魂。学术观点是对某一社会现象进行研究的结论，但是由于时代的局限性，任何一个学术结论都可能随着时间推移，而落后于时代的发展，或者由正确变成错误，或者由通说变成少数说，而正确的方法能为我们留下继续进行独立探索的合理途径，并且能够反过来检验结论本身。因此，就学术的发展而言，学术方法高于学术结论。就民事诉权理论来说，因方法论的不同，可能构造出大不相同的民事诉权理论体系。笔者以为，在现阶段，研究诉权问题应当注意采用以下方法。
一、从实践即从诉权保护存在的问题出发，确立时代所需要的诉权观
“诉权”不应该仅是一个纯理论性的论题，它同时也应该是一个与普通百姓的日常生活有密切联系的实践性论题，研究诉权理论，其根本目的就是保护普通大众的诉权。司法救济虽然在我国越来越走向完善，但是在许多情况下司法救济的条件和手段都不大明确，有关的规范体系也没有建立起来。这个差距不仅是由于实体或程序规则的缺漏造成的，而且还是由于计划体制时形成的司法观念和做法同公民迅速发展的权利意识的不相适应而引起的。其在诉讼中的表现就是诉权保护的不完善、不充分，具体体现在：
1.法院以建立当事人主义的民事诉讼模式为名，推卸其本应承担的责任
在审判制度的改革中，法院既是改革主体，同时又是改革的对象，由于自身利益相关涉，导致法院将改革成本不适当地转移给当事人，动辄以当事人主义为名推卸责任，其表现如：第一，本可以补正的起诉状却被法院驳回；第二，反诉在法院多被禁止；第三，在执行中，片面理解当事人主义，导致当事人双方权利义务的分割。
2.滥用司法权力
例如，第一，最高人民法院2001年发布《关于涉证券民事赔偿案件暂不予受理的通知》就规定对因证券交易中的内幕交易、欺诈、操纵市场等行为引起的损害赔偿纠纷，以所谓的“立法及司法条件的局限”为名不予受理。在2002年其颁发的《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》虽然规定，允许法院受理因证券市场虚假陈述所引起民事赔偿案件，但同时又规定须以当事人的“虚假陈述行为须经中国证券监督管理委员会及其派出机构调查并作出生效处罚决定”为前提，并且规定“应当采取单独或者共同诉讼的形式予以受理，不宜以集团诉讼的形式受理”。这司法解释不当地限制了公民民事诉权的行使。
第二，某些法官的执法素质低导致审判权滥用。例如，有些案件经过了一审、二审、再审，搞了好几个回合，最后却被法院判决“此案不属于民事诉讼范围，故予撤销”或“此案不属于法院主管范围，故予以撤销；又如，有时法院非法增加诉权行使或提起诉讼的条件，如起诉时就要求当事人提出充分的证据，否则不予受理；在司法实践中，还有法官“深入基层”，“主动出击”，上门揽案的情形。这些行为都严重地损害了当事人的诉权。
二、实体法和诉讼法相结合
诉权理论是法学发展到一定阶段后才出现的。在古罗马法中，由于诉或诉权中包含了实体法上请求权和诉讼法上请求权，有诉才有救济，因而没有必要也不会产生“为何可以提出诉讼”的问题。这意味着，罗马法中的诉权概念旨在确定“可以进行诉讼的权利”的范围。现代诉权概念是近代西欧国家法典化运动和司法权不断扩大和强化的产物，旨在确定实体法和诉讼法的关系，诉讼法是否具有独立存在的价值。
从法律发达史以及诉的制度发达史来看，实体法和诉讼法本是同根兄弟，二者共同服务于解决社会纠纷，是推动诉讼制度向前发展的“两个车轮”。但是，在实体法的日趋完善和丰富的同时，诉讼法的发展却步履缓慢，尤其是在倡导私权保护和反对司法专断特有历史背景下，德国学者开始以其擅长的哲学思维在民事领域掀起了一场“民事实体法与民事诉讼法关系”的大讨论，其目的是想通过作为诉讼法基石的诉权在“在本质上附属于实体法”这一命题，以强调民诉制度的目的在于保护私权，在一定程度上遏制国家司法权对市民生活的干涉，并据此思想逻辑性地得出了诉讼法是实现实体法之目的的助法或工具的结论。
由于私法诉权说本身存在着无法克服的缺陷，于是，公法诉权说应时而生。公法诉权说认为，诉权是一种公法上的权利，而非依据私法上的请求权派出的权利。相应地，诉讼法属于公法的范畴，是与实体法相独立的法律部门。公法诉权说经历了抽象诉权说和具体诉权说两个发展阶段，抽象诉权说以及建立在其上的民诉理论，只是说明了请求和诉的关系，或者各自的性质，而没有说明诉的内容，因而只具有纯粹的理论上的意义。作为抽象诉权说的补充和完善，具体诉权说以及建立在其上的民诉理论开始具有了比较实在的内容，即从抽象走向了具体化。但是，单从诉讼法一元观上分析诉讼问题，具体诉权说无法解释“原告的诉讼请求为何必须具备实体法上的诸构成要件”。于是，作为其发展的权利保护请求权说通过扩大具体的立法诉权说的理论构造，将作为诉讼标的的实体法律关系纳入诉权理论，以之为基础的民诉理论的范围也随之扩展到了强制执行领域，从而初建了现代意义上的民诉基本体系。从权利保护请求权说的诉权理论立场分析诉讼问题的诉讼观，是实体法和诉讼法的二元论。同时，到了权利保护请求权说阶段，随着诉讼构造论的提出，诉权被作为诉讼要件之一（或诉权要件）。诉权要件的主要构成之一是“诉的利益”（诉权利益），在诉的利益理论背后，仍然存在着如何认识实体法和诉讼法之间关系的问题，此外，有关诉的利益的本质、功能等直接关涉着实体法和诉讼法之间的关系问题。至此，诉权理论所要回答的原有命题“为何可以诉讼”失去了意义，但是，诉权理论所涉及的民事实体法和民事诉讼法的关系问题，却没有因此而消失，反而以诉的利益为“道具”展开了前所未有的大讨论。
以上从学说发达史的角度简要回顾了传统诉权理论所要解决的对象问题，以及诉权理论在民诉法学发展史上的地位和作用，以此来说明研究诉权必须依照自诉讼法和实体法两方面入手，否则，所得出的诉权理论必定是有其内在缺陷的，以此构建起来的民诉理论也必定是不完善的。
三、宪法化、国际化角度
1.宪法化
从宪法的角度来考察诉权问题，始自对第二次世界大战历史灾难进行反省的德国的司法行为请求说。主张司法行为请求权说的学者认为，在现代法治国家社会中，宪法保障任何人均可向法院请求司法保护，其中当然包括对私权的司法保护。二战后，日本也有学者根据《日本国宪法》第32条，“任何人在法院接受裁判的权利不得剥夺”，将宪法上所规定的公法性质的人民享有接受审判的权利与诉权相结合，主张应将宪法上所保障的诉讼受益权性质引进诉权理论。此外，在日本，还有一些学者虽然反对传统诉权概念及其理论，但认为也不必全部将之抛弃。通过将作为国民对国家的诉权之存在理由，与宪法上的接受裁判的权利相结合而使诉权再生。宪法诉权说在将宪法权利纳入到诉权内容中去这一点上，可以将诉权理解为包含着丰富的内容。
尽管我国宪法没有明文规定接受裁判权或者诉权，但由于我国已经加入《世界人权公约》因此，可以说我国政府也是重视对当事人的接受裁判权或者诉权予以保障的。此外，从我国宪法的一些规定来看，如第33条、第125条、第126条等也都贯彻着保护当事人诉权的精神。在理论研究上，我国也有学者主张诉权是宪法规定的基本权利，或者说诉权是一项基本人权。比如，有学者认为，诉权的根据是宪法，宪法关于国民的人身权和财产权以及与之相应的救济权的规定，是诉权存在的根据。
2.国际化
一些诉讼法学者认为，诉权来自于“接受裁判权”，而接受裁判权是受国际公约和各国宪法保障的权利。《世界人权宣言》第8条、第10条，《公民权利和政治权利国际公约》第14条第1款，《欧洲公约》第6条第1款等都对诉权问题作出了规定。我国已在《公民权利和政治权利国际公约》上签了字，这标志着我国政府也承认公民享有该公约第14条规定的“接受司法裁判的权利”。该公约是一项关于人权保护的公约，从这个意义上说，诉权是具有双重构造的，一是宪法性权利，二是人权的组成内容之一。《中国人权事业的进展》也规定：“根据行政诉讼法规定，中国建立了社会团体支持公民起诉和诉权保障制度。社会团体可受委托成为诉讼代理人，公民可借助社会团体的力量行使诉权”。这意味着，人们已将诉权看成是人权的一项重要内容，人权保护是国际性的，诉权保护也因此成为国际性的。

国家计委 财政部 农业部、国土资源部、建设部、国务院


国家计委、财政部、农业部、国土资源部、建设部、国务院纠风办

关于继续开展全国农民建房收费专项治理的通知



二00二年十一月一日
计价检[2002]2126号



各省、自治区、直辖市及计划单列市计委、物价局、财政厅（局）、农业厅（局）、国土资源厅（局）、建设厅（局）、纠风办：

去年，国家计委、财政部、农业部、国土资源部、建设部、国务院纠风办《关于开展农民建房收费专项治理工作的通知》（计价格[2001]1531号，以下简称《通知》）下发后，各地按照《通知》要求，对农民建房收费进行了全面清理、审核，取消了一批不合法、不合理的收费项目。去年第四季度和今年第一季度，又分别组织开展了对农民建房收费的专项检查，为保证农民建房收费政策的落实，切实维护广大农民的合法权益，减轻农民负担起到了积极的作用。但从目前的情况看，农民建房乱收费问题仍然存在，在一些地方还比较突出。为认真贯彻落实全国减轻农民负担工作电视电话会议精神，进一步减轻农民在建房方面的不合理负担，决定在全国范围内继续开展对农民建房收费的专项治理。现将有关事项通知如下：

一、组织实施

（一）农民建房收费专项治理工作由国家计委、财政部会同农业部、国土资源部、建设部、国务院纠风办统一部署。各省、自治区、直辖市价格、财政主管部门会同有关部门具体组织落实。

（二）农民建房收费专项治理工作分两个阶段进行。

第一阶段为专项调查阶段，在2002年底前完成。各地价格、财政主管部门要会同有关部门结合前一阶段检查中发现的在农民建房方面存在的乱收费问题，对农民建房收费进行深入的调查研究，进一步发现农民建房收费中存在的倾向性、突出性问题，同时要注意在专项检查中发现问题的整改情况，是否存在前清后乱、治理反弹问题，并针对调查出的问题拟定专项检查方案。

第二阶段为复查、重点检查、整改阶段。各地价格、财政主管部门要会同有关部门对2002年专项检查中发现存在乱收费问题的部门进行重点复查，同时对专题调查发现的乱收费问题突出的重点地区和重点部门进行重点检查。对检查出的问题要责令和帮助有关部门限期整改。重点检查工作可结合明年全国涉农价格和收费专项检查工作同时进行。

二、重点内容

此次专项治理的重点内容是：

（一）国务院和财政部、国家计委及各省、自治区、直辖市政府明令取消的涉及农民建房的收费项目是否已停止收取；

（二）《通知》中关于农民建房收费政策的规定是否已落实，有无违反规定越权设立收费项目；

（三）有无强制性服务，变无偿为有偿收费；

（四）有无擅自提高收费标准、改变收费办法、扩大收费范围或肢解收费项目重复收费的行为；

（五）不按规定实行涉农收费公示制，以及不申领收费许可证而擅自收费；

（六）有无未使用规定票据的行为；

（七）其他违反国家规定的乱收费行为。

三、工作要求

（一）开展农民建房收费专项治理工作，是贯彻“三个代表”重要思想，落实党中央、国务院关于减轻农民负担政策的一项重要措施，对于保护农民合法权益，维护农村社会稳定和扩大农村消费，促进农村经济发展具有积极的推动作用。各级价格、财政、农业、国土资源、建设和纠风部门要高度重视，密切配合，统一协调，确保此次专项治理取得实效。

（二）各级价格、财政等有关部门要坚持原则，严格依法行政。对专项治理中发现的乱收费问题要坚决依法查处。对拒绝接受检查的单位和个人要依法从重处罚。对性质恶劣、情节严重、屡查屡犯的，除按规定追究有关人员的责任外，还要按照责任追究制，追究有关领导人员的责任。。

（三）各级国土资源、建设等部门要从大局出发，认真对待此次专项治理工作。要按照要求，积极配合价格、财政部门做好检查工作。

（四）要充分发挥“12358”价格投诉举报电话的作用，指定专人受理投诉举报；要通过新闻媒体大力宣传农民建房收费政策及专项治理情况，选择典型案例予以曝光。

2003年初，国家计委、财政部将结合国务院减轻农民负担联席会议组织的农民负担检查，会同有关部门一并进行重点抽查。

各省、自治区、直辖市价格、财政、农业、国土资源、建设、纠风部门，要在2003年4月底前，将专项治理情况及典型案例分别上报国家计委、财政部、农业部、国土资源部、建设部、国务院纠风办。