房屋出卖后未办理过户手续 原房屋所有人又将
房屋设置抵押担保的效力应如何认定

－－兼论转移标的物所有权合同中债权行为与物权行为的法律效果

[案情]
2001年６月，泸州市纳溪区丰乐镇农业技术服务站（以下简称丰乐农技站）将本单位所有的一套面积90平方米的住房以３万元的价格出售给本单位职工李某，双方未签订房屋买卖合同，也未到房管部门办理产权过户手续，李某在付清购房款后于当月即搬入房屋居住。2003年８月，丰乐农技站因经营化肥、农药等业务需流动资金，遂将已出售给李某的那套住房和本单位另外两套房屋一同设置抵押担保向丰乐信用社借款10万元，借款期限为６个月。借款抵押担保合同签订后，借贷双方到房管部门办理了房屋抵押登记，丰乐信用社也依合同向丰乐农技站提供了10万元借款。借款到期后，丰乐农技站因经营亏损无力偿还借款本息，丰乐信用社多次催收未果。
2004年８月，丰乐信用社诉至法院，要求丰乐农技站及时偿还借款本金10万元及利息，并申请法院对丰乐农技站设置借款抵押的房屋采取财产保全措施。法院依当事人的财产保全申请在查封李某居住的房屋时，李某拿出自己交纳购房款的收据向法院提出执行异议，认为自己对其居住的房屋享有所有权，法院查封其房屋于法无据。
[分歧意见]
本案在审理过程中，对丰乐农技站与李某之间的房屋买卖合同的效力及丰乐信用社对丰乐农技站以李某已经购买的房屋设置抵押担保是否享有优先受偿权的问题存在不同意见：
第一种意见认为，李某与丰乐农技站的房屋买卖合同无效，丰乐农技站应向李某承担缔约过失责任，返还李某的购房款并赔偿相应损失。同时，应认定丰乐农技站与丰乐信用社的借款抵押担保合同成立，丰乐农技站不能清偿到期债务，丰乐信用社有权依担保法的规定，拍卖、变卖其抵押的房屋优先受偿。其理由是，依房地产管理法的规定房屋买卖应当签订书面转让合同，且应到房管部门办理产权过户手续才能生效，因李某与丰乐农技站之间的房屋买卖违反了房地产管理法的强制性规定，应认定双方的房屋买卖合同无效。由于李某与丰乐农技站的房屋买卖合同被确认无效，因此房屋的所有权未实际从丰乐农技站转移给李某，所以丰乐农技站有权以其所有的房产设置抵押担保借款。
第二种意见认为，李某与丰乐农技站的房屋买卖合同依法成立并生效。作为房屋出卖人的丰乐农技站未按合同法的规定向买受人李某过户房屋产权属违约行为，本应责令出卖人为买受人补办房屋产权过户手续，以使李某在支付购房款后获得房屋的所有权。但由于丰乐农技站已将出售给李某的住房设置抵押担保，并办理了抵押登记，因此，丰乐信用社对丰乐农技站出售给李某那套房屋享有抵押担保物权。对同一套房屋，李某基于买卖合同享有债权，而丰乐信用社基于房屋抵押登记享有担保物权。根据物权对债权的优先效力原则，应确认丰乐信用社对房屋享有的担保物权优先于李某对房屋享有的债权的行使。李某在丰乐信用社基于担保物权拍卖，变卖抵押房屋优先受偿后，只能要求丰乐农技站返还购房款并承担相应损害赔偿责任。
[评析]
笔者赞同第二种意见。从法理角分析，本案既涉及到合同法上房屋买卖合同成立，生效的问题，又涉及到物权法的物权变动的公示，公信原则的问题，具有一定的典型性，现作如下分析：
一、签订书面房屋买卖合同和办理房屋产权过户手续不是房屋买卖合同依法成立、生效的要件。我国《合同法》第七条第二款规定：“法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”我国《房地产管理法》第四十条也规定：“房地产转让，应当签订书面转让合同。”这些法律规定似乎意味着成立房屋买卖合同必须采取书面形式，否则房屋买卖合同将被确认为不成立。但这种认识显然是片面的，合同形式是合同当事人所达成协议的表现形式，仅是合同内容的载体，我国《合同法》对合同形式采取了相对宽松的规定，合同形式可以是口头形式，书面形式和其他形式，充分体现了合同形式自由的理念，其宗旨是鼓励、保护、促成市场交易的实现。《合同法》第三十六条规定：“法律，行政法规规定或当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”。如果一方当事人已经按照约定履行完成了合同的主要义务，另一方已经接受，说明双方交易已经既成事实。此时，若国家公权力再以合同未采取书面形式为由强行宣布合同不成立，不但无任何实质意义，反而会破坏《合同法》鼓励、保护和促成市场交易的宗旨。就本案而言，?
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合同成立与否仅仅解决了一个事实判断的问题，即仅仅解决了合同当事人是否就合同主要条款达成合意的问题。合同成立意味着在当事人之间完成了要约和承诺的订立程序，双方意思表示一致。但合同成立后，能否发生法律效力，能否产生当事人所预期的法律后果，则需要由法院和仲裁机构对已成立的合同作出法律价值判断，以确认合同是否生效。《合同法》第四十四条第一款规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”该规定就区分了合同成立和合同生效两个不同的概念。那么就房屋买卖合同而言是否是以房屋产权过户登记为生效要件呢？笔者的回答是否定的。《合同法》第四十四条第二款规定：“法律，行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的依照其规定。”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第九条进一步明确规定：“法律，行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准，登记手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准，登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律，行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”虽然我国《房地?
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二、房屋产权过户登记和房屋抵押登记是物权变动公示，公信原则的具体体现，是典型的物权行为而非债权行为。物权变动是指物权的设立、变更和消灭。物权变动的公示原则是指物权变动必须从一种客观的为社会公众知悉的方式加以展示，方能产生法律效力。由于物权是排他性的绝对权利，其变动常常会影响其他人的利益，如果没有外界可以知悉其变动征象则会使第三人承受不测之损害。故而物权的设立、移转必须公开、透明，以维护物的占有秩序和交易安全，因此物权不能由当事人随意创设。法律规定，动产物权以占有为公示方式，从占有的移转即交付为其变更的公示方式；不动产物权则从登记和登记的变更作为权利享有成变更的公示方式。物权的公信原则是物权公示原则的必然结果，即物权变动经法定公示后，即使标的物的出让人事实上无处分权，信赖公示的第三人仍被法律承认其和真正权利人交易相同的法律效果。
区分债权行为和物权行为对正确处理合同纠纷具有十分重要的意义。债权行为是指直接引起债权关系成立，变更或消灭的民事行为。而物权行为则是直接引起物权取得，变更或消灭的民事行为。不论是从转移标的物的所有权为目的买卖合同，还是借款抵押担保合同，订立合同行为本身不能直接导致标的物所有权的转移和担保物权的设立，因此订立合同的行为是债权行为。而动产的交付和不动产的过户登记与抵押登记才是直接导致物权变动的物权行为。可以说，就上述两种合同而言都在逻辑上存在着两个相互衔接却又不同的阶段：第一阶段是债权行为即订约行为，其后果是导致债权债务关系的产生；第二阶段是物权行为即房屋产权过户登记和房屋抵押登记。这两个阶段的行为相互联系，缺一不可，债权行为是物权行为的前提和基础，物权行为是债权行为的要求和后果。区分债权行为与物权行为的意义在于，由于债权系相对权，不能对抗合同以外的第三人，一般情况下与第三人无关，因此无须公示。而所有权和担保物权是对世权，可以对抗合同以外的第三人，所以才有公示、公信的要求。
就本案而言，丰乐农技站先以其所有的房屋作标的物与本单位职工李某签订房屋买卖合同，其后又以同一房屋作标的物与丰乐信用社签订抵押担保合同，以此作为借款合同的担保。前一房屋买卖合同，作为买受人的李某以支付购房款，接收房屋的债权行为履行了房屋买卖合同的主要义务，对方也接受了这种履行，因此应认定该房屋买卖合同已经依法成立并生效。但由于该房屋买卖合同的双方当事人未到房管部门履行办理产权过户登记的物权行为，因此，不能产生房屋产权由出卖人丰乐农技站转移给受买受人李某的法律效果。李某仅能要求丰乐农技站承担返还购房款并赔偿相应损失的违约责任。后一抵押担保合同，抵押人丰乐农技站与抵押权人丰乐信用社不仅签订了书面的抵押担保合同履行了债权行为，而且还到房管部门办理了抵押登记，履行了物权行为。因而双方设置的担保物权，符合物权变动的公示，公信原则，应为有效。
事实上，正是由于李某与丰乐农技站在完成房屋买卖交易后未及时到房管部门办理产权变更登记，才使善意第三人丰乐信用社基于对房管部门颁发房权证的信赖，相信丰乐农技站是房屋的产权人，而与之设立了担保物权，丰乐信用社不可能知道无义务知道该房屋实际已经转让给了李某，而法律必须承认丰乐信用社与丰乐农技站设立的担保物权有效，且有优先于李某债权的效力。这就是物权变动的公信原则保护了交易中的善意第三人，维护了交易的安全和市场交易秩序。

作者： 泸州市纳溪区人民法院
邱 彪
联系电话：（0830）4262149

重庆市人民政府


渝府发〔2005〕36号


重庆市人民政府关于印发重庆市排污口设置管理办法的通知



各区县（自治县、市）人民政府，市政府有关部门：

市政府同意《重庆市排污口设置管理办法》，现印发给你们，请遵照执行。

　　　　　　　　二○○五年四月二十日




重庆市排污口设置管理办法



第一章 总 则



第一条 为加强排污口的监督管理，保护和改善水资源环境，实现水资源的可持续利用，根据《中华人民共和国水法》、《中华人民共和国水污染防治法》等法律法规的规定，结合我市实际，制定本办法。

第二条　在我市行政区域内的江河、水库新建、改建或扩大排污口，以及对排污口使用的监督管理，适用本办法。

第三条　排污口设置必须符合经批准的水资源保护规划、水污染防治规划、防洪规划、城市规划、水功能区划、水环境功能类别划分的要求，实行排污总量控制制度，要符合国家或我市的水污染物排放标准。

第四条　本办法中所称排污口，是指通过沟、渠、管道等设施向江河、水库排放污水的出水口；新建排污口，是指排污口的首次建造或者使用，以及对原来不具有排污功能或已废弃的排污口的使用；改建排污口，是指对已有排污口排放位置、排放方式等事项的重大改变；扩大排污口，是指对已有排污口排污能力的扩大。排污口的新建、改建和扩大，以下统称排污口设置。

第五条　对在排污口的监督管理和规范化整治过程中做出显著成绩的单位或个人，由县级以上人民政府给予表彰和奖励。



第二章　申请与审查

　　

第六条　单位和个人（以下统称建设单位）设置排污口，应当向有管辖权的水行政主管部门提出申请。

　　（一）需要办理取水许可手续的建设项目，在江河、水库设置排污口的，按照取水许可分级管理权限规定，由市、区县（自治县、市）水行政主管部门进行建设项目水资源论证审查时，一并对排污口设置进行审查。

（二）不需要办理取水许可手续的建设项目在江河设置排污口的，按照河道管理范围内建设项目审查分级管理权限的规定，由市、区县（自治县、市）水行政主管部门在办理河道管理范围内建设项目审查手续时，一并对排污口设置进行审查。

（三）其他排污口的设置，由区县（自治县、市）水行政主管部门负责审查。

水利部和长江水利委员会有规定的，按其规定执行。

第七条　建设单位在提出排污口设置申请时，应提交以下书面材料：

（一）排污口设置申请书；

（二）建设项目依据；

（三）排污口设置论证报告；

（四）排污口设置对第三者有利害关系的，应提交双方达成一致的协议书；

（五）其他应当提交的有关材料。

第八条　排污口设置论证报告应当包括下列内容：

（一）排污口所在水域水质、水功能区要求、接纳污水及取水现状；

（二）排污口位置、排放方式；

（三）污水所含主要污染物种类以及排放浓度和总量；

（四）污水对水域水质和水功能区的影响；

（五）排污口设置对有利害关系的第三者的影响；

（六）水质保护措施及效果分析；

（七）论证结论。

第九条　排污口设置论证报告应当委托具有以下资质之一的单位编制：

（一）建设项目水资源论证资质；

（二）水文、水资源调查评价资质；

（三）建设项目环境影响评价资质。

第十条　需要同时办理取水许可和排污口设置申请的单位，可以将排污口设置论证报告的有关内容纳入水资源论证报告书，一并编制。

第十一条　市、区县（自治县、市）水行政主管部门对材料完备、符合法定形式的排污口设置申请，应当自受理之日起20日内作出决定。同意设置排污口的，应当作出同意设置排污口的审查意见；不同意设置排污口的，应当说明理由，并书面告知申请单位依法享有申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。

市、区县（自治县、市）水行政主管部门根据需要，可以对排污口设置论证报告组织专家评审。排污口的设置审查需要听证的，水行政主管部门要依法组织听证。

专家评审和听证所需时间不计算在上述规定的期限内。市、区县（自治县、市）水行政主管部门应将所需时间告知申请单位。

第十二条　有下列情形之一的，市、区县（自治县、市）水行政主管部门应在接到排污口设置申请之日起5日内，通知申请单位补正申请材料的全部内容：

（一）申请书（表）内容填写不完整或不明确的；

（二）应提交的材料不完备的；

（三）不符合法定形式的。

申请单位应在接到补正通知之日起10日内按照要求提交补正材料。否则，其排污口设置申请无效。

第十三条　水行政主管部门对排污口设置的审查意见应当包括以下内容：

（一）排污口设置地点、排污方式和排污口大小；

（二）废污水排放量、主要污染物的排放浓度及排放总量；

（三）水资源保护措施；

（四）特殊情况下对排污的限制；

（五）其他需要注意的事项。

第十四条　排污口的设置直接影响他人重大利益的，水行政主管部门在作出同意或不同意决定之前，应当书面告知申请单位、利害关系人。申请单位、利害关系人有权进行陈述和申辩。

第十五条　有下列情形之一的，不同意设置排污口：

（一）在饮用水源保护区内设置排污口的；

（二）向排放总量已超过污染物限制排放总量的水域排污的；

（三）可能破坏水功能区水域使用功能要求的；

（四）不符合法律、法规和国家产业政策规定的其他情况。

第十六条　设置排污口，应经水行政主管部门审查同意后，由环境保护行政主管部门对其环境影响报告书进行审批。



第三章　监督管理



第十七条　排污口的建设或管理单位应按照环境保护行政主管部门的要求，对排污口进行规范化整治，设立标志牌和安装污水排放自动监控装置，并保证其正常运行。

第十八条　本办法施行前，已经在江河、水库设置的排污口，未按法律规定履行审查程序的，应当重新进行登记。排污口的建设或管理单位应在接到排污口登记通知之日起30日内，持有关材料到有管辖权的水行政主管部门进行审查登记。

排污口登记应提交下列材料：

（一）排污口登记表；

（二）对受纳水体的水环境影响分析报告；

（三）污染物种类及排污量；

（四）水污染防治设施运行情况简要说明；

（五）其他应当提交的有关材料。

第十九条　在江河、水库设置排污口的建设单位，每年1月30日前，应向有管辖权的水行政主管部门报送上年度排放污染物的种类及排放量统计表。

设置排污口的建设单位必须按规定提交报表或提供必要的资料，不得弄虚作假。

第二十条　水行政主管部门对排污口进行监督检查时，应当委托有法定资质的水环境监测机构进行监测。

设置排污口的建设单位要积极配合做好监测工作，不得拒绝或逃避监测。

第二十一条　违反本办法规定，擅自在江河、水库以及饮用水水源保护区内设置排污口的，由市、区县（自治县、市）水行政主管部门或环境保护行政主管部门分别依照《中华人民共和国水法》、《中华人民共和国防洪法》、《中华人民共和国水污染防治法》、《中华人民共和国河道管理条例》、《重庆市水资源管理条例》以及《重庆市长江三峡库区流域水污染防治条例》等法律法规的规定进行处罚。



第四章　附 则



第二十二条　排污口设置申请书和排污口登记表等文书格式，由市水利局按国务院水行政主管部门的规定统一制作发放。

第二十三条　本办法自印发之日起施行。