从《直销管理条例》看直销员与直销企业是否存在劳动法律关系

山东经济桥律师事务所 娄本清


《直销管理条例》于2005年8月23日经国务院通过，从此结束了中国直销这一新的营销方式无法可依的局面。探讨直销员与直销企业的法律关系，对于规范直销员与直销企业的权利义务关系、明确直销员的劳动权益能否得到保护，具有及其重要的理论价值与实践意义。比如：直销员在从事直销工作中发生事故及其他人身损害能否要求直销企业予以工伤赔偿？它关系到直销员的切身利益，关系到直销员与直销企业的利益分配。

直销员与直销企业是否具有劳动法律关系呢？

对于这个问题，存在两种观点。第一种观点认为不存在法律上的劳动关系。他们认为，根据《直销管理条例》第二十六条，“直销企业与直销员、直销企业及其直销员与消费者因换货或者退货发生纠纷的，由前者承担举证责任。” 第二十七条“直销企业对其直销员的直销行为承担连带责任，能够证明直销员的直销行为与本企业无关的除外。”可见，直销员是独立于直销企业的市场营销主体，他的推销行为不是直销企业的职务行为。也就是说，直销员不是直销企业的职工，当然与企业不会产生劳动关系。即直销员不能享受《劳动法》规定的社会保险等各种权益。

第二种观点认为，直销员是相对于直销企业的直销员。根据《直销管理条例》 “第十四条　直销企业及其分支机构不得发布宣传直销员销售报酬的广告，不得以缴纳费用或者购买商品作为成为直销员的条件。

第十六条　直销企业及其分支机构招募直销员应当与其签订推销合同，并保证直销员只在其一个分支机构所在的省、自治区、直辖市行政区域内已设立服务网点的地区开展直销活动。未与直销企业或者其分支机构签订推销合同的人员，不得以任何方式从事直销活动。
　　第十七条　直销员自签订推销合同之日起60日内可以随时解除推销合同；60日后，直销员解除推销合同应当提前15日通知直销企业。
　　第十八条　直销企业应当对拟招募的直销员进行业务培训和考试，考试合格后由直销企业颁发直销员证。未取得直销员证，任何人不得从事直销活动。
　　直销企业进行直销员业务培训和考试，不得收取任何费用。
　　直销企业以外的单位和个人，不得以任何名义组织直销员业务培训。

第二十四条　直销企业至少应当按月支付直销员报酬。直销企业支付给直销员的报酬只能按照直销员本人直接向消费者销售产品的收入计算，报酬总额（包括佣金、奖金、各种形式的奖励以及其他经济利益等）不得超过直销员本人直接向消费者销售产品收入的30％。”

第二十二条 “直销员向消费者推销产品，应当遵守下列规定：
　　（一）出示直销员证和推销合同；
　　（二）未经消费者同意，不得进入消费者住所强行推销产品，消费者要求其停止推销活动的，应当立即停止，并离开消费者住所；
　（三）成交前，向消费者详细介绍本企业的退货制度；
　（四）成交后，向消费者提供发票和由直销企业出具的含有退货制度、直销企业当地服务网点地址和电话号码等内容的售货凭证。”

可见，直销员相当于企业的业务员，应当是企业的劳动者，是社会主义劳动者的重要组成部分，其劳动权益应当得到法律的保护。否则，如果直销员的劳动权益法律不得到法律保护，那么其在养老、医疗、工伤、生育、失业等，就没有法律保障，这与宪法是相违背的。《宪法》第四十二条 “中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。
　　国家通过各种途径，创造劳动就业条件，加强劳动保护，改善劳动条件，并在发展生产的基础上，提高劳动报酬和福利待遇。”第四十五条 “中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业。”《劳动法》第七十条“国家发展社会保险事业，建立社会保险制度，设立社会保险基金，使劳动者在年老、患病、工伤、失业、生育等情况下获得帮助和补偿”。

　第七十二条“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”第七十三条“劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：
　　（一）退休；
　　（二）患病、负伤；
　　（三）因工伤残或者患职业病；
　　（四）失业；
　　（五）生育。
　　劳动者死亡后，其遗属依法享受遗属津贴。
　　劳动者享受社会保险待遇的条件和标准由法律、法规规定。
　　劳动者享受的社会保险金必须按时足额支付。”

直销员为特定的企业工作，其劳动权益理应得到所服务的企业的保障。反之，如果直销员在从事直销活动中，发生事故，法律让他自己承担责任，体现不出国家对劳动者的保护原则，与建设社会主义和谐社会的大政方针不相符合，也不利于社会的稳定与国家的长治久安。因此，直销员与企业的关系应当为劳动关系，其合法的劳动权益应当受到社会法律的尊重、支持与保护。

笔者倾向于第二种观点。

要探讨这个问题，首先弄明白什么是劳动关系。根据全国人大法工委国家法室“劳动法中的劳动关系不是泛指一切劳动者在社会劳动时形成的所有的劳动关系，而仅指劳动者与所在单位之间在劳动过程中发生的关系。

劳动法调整的劳动关系主要有以下几个法律特征：（１）劳动关系是在实现劳动过程中发生的关系，与劳动有着直接的联系。（２）劳动关系的双方当事人，一方是劳动者，另一方是提供生产资料的劳动者的所在单位。（３）劳动关系的一方劳动者要成为另一方所在单位的成员，并遵守单位的内部劳动规则。

直销法律关系符合以上概念与特征，无疑应当是劳动法律关系。否则，会出现权利义务的不对称。在实践中出现直销员发生工伤找不到责任人的现象。不符合法理学所说的权利义务相一致的原则。是法律所不允许的。虽然通过的条例删除立法草案中“直销企业必须与直销员签订劳动合同”的规定，但是从《直销管理条例》的立法本意看，法律是保护直销员的劳动权益的。

农牧渔业部 国家教育委员会 财政部


农牧渔业部直属高等农业院校教学实验实习农场或实验实习场管理条例（试行）

1985年11月8日，农牧渔业部 国家教委 财政部


第一章 总 则
一、高等农业院校教学实验实习农场或实验实习场（以下简称“农场或实验场”），是为教学、科学研究服务的事业单位，是进行教学、科研和示范推广的重要基地。
其指导思想是：贯彻党的教育方针，为教学、科学研究服务，为培养具有坚实基础理论、熟练基本技能，德、智、体全面发展的高级农业科技人才和管理人才做出应有的贡献。
其主要任务是：
1．根据教学计划，积极创造条件，保证学生进行教学实习、生产实习和专业劳动的需要，并为学生进行毕业设计和毕业论文提供必要条件。
2．根据学校下达的科学研究计划，应积极创造条件，保证各项科学研究项目的进行。
3．推广工作是高等农业院校的基本任务之一。农场或实验场应以现代农业科学技术做好生产示范和推广工作，使教学、科研、推广紧密结合，成为当地生产示范和推广工作的基地。
二、农场或实验场土地规模，以适应教学、科研和示范推广的需要为原则。规模不宜过大，以便于经营管理。所需土地，报经主管部门批准后，向当地人民政府申请，依法办理征用手续。
农场或实验场的专职人员的编制，根据国家教育委员会（85）教计字090号通知，全国重点农业院校按在校学生人数的4～6％范围内配备编制，一般院校按在校学生人数的2～4％范围内配备编制，在学校教育事业费预算内支付工资。按照上述编制，维持实习农场的教学和生产还有困难，确需增编时，须由农牧渔业部商得当地人民政府同意批准。增编人员的工资（含劳保福利等待遇）均由农场开支。
三、学校应根据中央关于干部“四化”的要求，配备一定数量的专职技术和管理人员。专职场级干部，应由讲师（农艺师）以上任职条件的人来担任。站一级干部，至少应由助教（助理农艺师）以上任职条件的人来担任。场、站级干部要形成梯队，平均年龄以不超过55岁为宜。
学校要不断提高农场或实验场专业技术干部的素质，并按照有关规定，将具有一定任职条件的专业技术干部及时聘任相应的专业技术职务。
学校必须建立专业课教师轮流下场工作的制度。要选派教师下场担任专职场、站长（分场、队）或做技术工作，任期一般不少于2年。教师下场的成绩应列入教师业务考核档案，作为评职、晋级的依据。
各校农经系要积极协助提高本校农场或试验场的经营管理水平。
四、重视并做好学生实习指导工作。根据教学大纲的要求，学生在教师指导和本场工人的协助下，通过讲解、示范、专业劳动等环节，培养学生基本操作技能和正确劳动观点。教师和学生要尊重工人的劳动和严格遵守场的规章制度。
五、加强职工的思想政治和文化技术教育。制订工人技术考核标准，建立培训制度。建设一支思想好、作风正派、具有相当于农业中专以上文化水平的职工队伍。
六、农场或实验场的隶属关系不得随意变动，凡建立、转让或撤销，必须报农牧渔业部批准。农场或实验场的土地（含水域）、房舍及其他生产资料和财产，均属全民所有，受法律保护，任何单位和个人，不得以任何借口侵占或破坏。

第二章 经营管理
七、农场或实验场内部实行独立核算、自负盈亏的经营管理办法，并试行适应教学、科研、生产需要的多种形式承包责任制。生产部分实行联产承包经济责任制（承包到队、到组、到职工和试办小型家庭农场。下同）其分配形式可根据不同的责任制形式自行决定。
教学、科研部分实行承包责任制。签订合同，明确承包责任。分配形式各校根据情况自定。其收入一般不低于生产承包工人的平均收入水平。收入的不足部分，应由农场或实验场给予补贴。
学校应给予农场或实验场经营自主权。即：人事调配和雇用权，制订生产、财务计划权，物资调配权，产品处理权。
农场或实验场也应使承包者有一定的经营自主权。
八、加强计划管理。农场或实验场要根据学校批准下达的教学、科学研究计划，编制年度计划（包括教学、科研、生产三部分）报经主管院（校）长批准后，订出具体实习实验方案。年度计划执行结果要进行总结，报告学校。
学校要定期检查计划执行情况，发现问题，及时解决。
要根据国家有关部门规定，健全各项统计制度，按期上报统计报表。
九、加强财务管理。应单独设置财务机构，实行经济核算，加强财务管理，受学校财务部门的指导监督，并定期向学校财务部门编报会计报表。
师生下场进行教学、生产实习和专业劳动，一律不计酬。勤工俭学劳动实行按劳付酬。接受校外教学、科研任务应合理收费。
农场和实验场暂免缴所得税，其收入用于场内相应的一切开支。生产或出售产品以及从事加工、服务等经营活动，应按国家规定照章纳税。
十、加强物资管理。所需计划物资，应纳入学校物资供应计划，并建立严格的物资管理制度，做到采购、贮备有计划，入库有验收，出库有手续，废料有回收。防止积压、丢失、损坏、变质等浪费现象的发生。
本场产品提供教学、科研需要外，其余部分，可以有计划地组织产品的加工、销售。
十一、加强技术管理。必须建立健全管理制度，严格规定技术操作规程，实行技术责任制。建立各种资源档案、技术档案和产品质量管理制度。
十二、加强劳动管理。参照国务院1982年发布的《企业职工奖惩条例》精神，建立职工奖惩制度，定期评比考核，做到赏罚分明。
要经常对职工进行安全生产教育，制订和健全安全保卫制度，配备充实防护用品和设备，严格执行，定期检查。
十三、农场或实验场要根据学校总体建设规划，各专业（学科）的特点，制订近期和远期规划，分期分批实施。其基本建设（不含生产部分），应纳入学校基本建设规划和年度计划。计划的实施，由学校统筹安排和统一管理。
十四、在完成教学、科研、推广任务的同时，要充分利用学校的资源和技术优势，通过各种渠道吸引校外资金，发展多种经营，搞活经济，努力发展生产，更新设备，以加快农场或实验场的现代化建设，更好地为教学、科研服务。
十五、农场或实验场正式职工，按国家劳动部门规定，享受当地国营企业同工种的劳保用品和保健津贴。
十六、关心职工群众生活，办好职工食堂，逐步改善职工居住条件，开展职工业余文娱、体育活动，组织职工业余文化技术学习。
在当地政府统筹安排下，解决好职工子女就业问题。

第三章 组织领导
十七、院校应有一名副院（校）长分管农场或实验场工作。实行院（校）长领导下的场长负责制。
十八、实行场、站（分场、队，下同）两级管理。站（队）由场、系双重领导，以系为主或以场为主。场、系必须明确分工，紧密配合。
十九、场党总支（或支部）委员会的主要任务，是做好思想政治工作和党的建设工作，团结全场职工，对贯彻执行党的方针、政策和决议，完成教学、科研、推广和生产任务以及农场或实验场建设计划的实现，起保证监督作用。

第四章 附 则
二十、各院校要根据本条例，制订出实施细则。
二十一、农场名称是仍称为教学实验实习农场，还是改为教学实验实习场，由各校根据具体情况研定。
二十二、本条例自公布之日实行。过去有关规定与本条例有抵触的，按本条例执行。