传统法学思维的批判
??读《法律的经济分析》有感


摘要：《法律的经济分析》这部享誉世界的法律经济学著作,将经济学运用于许多非市场的行为，如，犯罪、起诉、离婚、意外事故、反种族歧视法等等，从而为我们提供了一种有全新的、广阔的、全方位的视角。效益被看作是法律的基本价值，法律的效益价值理论和经济分析方法是法学研究理论领域和方法论上的重大突破。本文试图勾勒出波斯纳的法律经济学的思想轮廓，并对社会现实作出适当的反思，以求促进我国市场经济条件下的法治建设。
关键词：法律经济学 波斯纳 经济分析 效益
Abstract : ECONOMIC ANALYSIS OF LAW，the widely praised book ,focuses on economic analysis of nonmarket behaviors such as crime, the legal process, marriage, accidents and anti-racialism .It supplys us with a new and unconventional method to think of laws. Posner's doctrine about "Economic Analysis of Law" insists that efficiency should be regarded as the basic value of law. Its theory of efficiency value and method of economic analysis are a great breakthrough in law theory domain. This Note is intended to outline Posner's theory and reflects on the social problems, in order to consummate the law of market economy.
Key words : Economic analysis of law; Ponsner; Economic analysis; Efficiency

一、引言
经济分析法学（economic analysis of law）又称为法律经济学，是60年代初首先在美国兴起的西方法学思潮之一。法律经济学使法学的研究手段拓宽到经济领域，使法学研究的视野不再局限于公平正义的权衡、选择，从而为法学理念的重新定位开辟了一条法学与经济结合的新径。法律经济学的集大成者首推美国芝加哥大学教授波斯纳，他被誉为70年代以来最为杰出的法律经济学家之一。其最重要的学术著作《法律的经济分析》全面地阐述了他的学说，标志着一个新的法学流派——经济分析法学派在学派林立的法学界已占据一席之地，为法学研究开辟了一块崭新的领地。
波斯纳在第一版中文版作者序言中指出,《法律的经济分析》旨在“将经济理论运用于对法律制度的理解和改善”；在第一篇导论中指出,《法律的经济分析》一书的写作是建立在经济学是分析一系列法律问题的有力工具这一信念的基础之上的。他认为，“经济学是人类在一个资源有限、不敷需要的世界中进行选择的科学”，将经济学看成是一门关于我们这个世界的理性选择的科学（the science of rational choice），即在这个世界，资源相对于人类欲望是有限的??资源具有稀缺性。它的假设是：人是对自己的生定目标，自己的满足，也即我们通常所讲的“自我利益”（self--interest）的理性的、最大限度的追求者。 而“人是其自利的理性最大化者”这一概念暗示，人们会对激励（incentive）作出反应，即，如果一个人的环境发生变化，而他通过改变其行为就能增加他的满足，那他就会这样去做。这就是法律经济学的逻辑起点。
二、法律经济学视角下的反思
（一）法律经济学视野中的法律基本概念
波斯纳认为，经济学与法学这种学科两分法将法学现象与经济学现象之间事实上的距离人为地夸大了。他认为，经济学对法律进行规范分析是一个有力的工具，在一个资源稀缺的世界，效率是一个公认的价值，表明一种行为比另一种更有效当然是制定公共政策的一个重要因素。 而传统的法学观念与此相差甚远。正是由于法律经济学与传统法学的分野，直接导致一系列由传统道德背景下所构造的法律概念在法律经济学的视角中发生变化、甚至冲突。因此，我们要了解法律经济学，就不得不重新对一系列的法律概念进行认识，笔者试图从经济分析的角度，对“法律”和“权利”作出一些新的诠释。

1．关于法律
中国传统的法学理论一般从意识形态出发，都将法律定位为统治阶级意志的体现。但是在法律经济学的视角中，法律没有被披上太多的意识形态，而是更多地注重对社会的实际作用。因此在这里，法律表现出来的特征是实用性。在传统的视角里面，法律都是处在消极的地位，一般都是进行事后的调整，缺乏前瞻性；法律的改变多是随社会的变化而变化。法律经济学却认为，法律除了事后的调整外，更多的应该注重事前的预防。因为损失的发生在很多情况下是难以弥补的，例如在一宗交通事故中，行人被机动车（司机存在过错）撞到而失去了一条手臂。交警当然会要求司机作出赔偿，赔偿，只是财富从司机一方转移到行人一方，社会的总财富并没有因此而改变。但是不管事后怎样弥补，行人还是失去了一条手臂，社会总财富减少了，因为行人不能再创造比以前更加多的财富。法律的前瞻性在这里显得非常必要。而法律经济学借助经济学的一系列研究方法和手段，尤其是采取经济人假设和激励机制，预测人们对一定法律环境的的反应，从而制定一些更加有利于增进社会财富的法律。另外，法律制度必须符合成本效益分析。科斯第一定理告诉我们：法定权利的最初分配从效率角度看是无关紧要的，只要交易成本为零；然而现实中，交易成本为零的情况是没有的，这个现在谁都知道，科斯当然比我们知道的更早，于是在交易成本不为零的现实世界，人们又推导出科斯第二定理：在交易成本不为零的情况下，权利的初始分配将影响资源的配置效率。法律制度本身的运行是需要成本的，因此良好的法律制度一方面有助于节约社会成本，另一方面由于交易费用的降低，交易效率会随之提高，所以又会促进社会总财富的增加。法律一旦忽视交易成本的因素，则法律反而是阻碍社会进步的绊脚石。

2．关于权利
关于权利，传统的法学理论习惯于从权利的静态，至多是从它的排他性出发，认为权利与权利之间是可以划清界限的，当严格依法界定并保护一个人的合法权利时，实际上也就界定和保护了他人的权利。然而，科斯在《社会成本问题》中写道：“人们一般将该问题视为甲给乙造成损害，因而所要决定的是：如何制止甲？但这是错误的。我们正在分析的问题具有相互性，即避免对乙的损害将会使甲遭受损害。必须决定的真正问题是，是允许甲损害乙，还是允许乙损害甲？关键在于避免较严重的损害。”科斯认为权利具有“相互性”（reciprocal nature），纷争的产生源自社会资源的有限，问题不在谁对谁应付赔偿责任或免除损害责任，而是如何减少损害，只有从双方性的观点去看损害赔偿的问题，才能真正达到社会财富最大化的目的，社会资源才能获得最有效率的运用。

（二）法律经济学在我国实践中的尝试
1999年沈阳市颁布了《沈阳市行人与机动车道路交通事故处理办法》。该办法的主要精神可以概括为：在行人违反交通规则导致交通事故发生时，如果机动车方无违章行为，行人负全部责任。长期以来，大部分地区交通管理部门在处理交通事故时实行的是“严格责任规则”而新办法用“过失责任”代替了严格责任。此新办法引起了法学界“撞了白撞”的大讨论。然而反对的呼声居多，如著名法学家梁慧星教授就认为该办法是反人道、反正义、反人权的，更进一步指出在交通事故处理上应该适用无过错责任。
这场大讨论引发了笔者的思考，如何衡量一个具体法律法规的合理性？在笔者看来，对该新办法的反对意见多是基于把法律看作收入再分配的工具——或更传统地说是从“公平”的角度判断法律的合理性。依该标准，平均而言，行人是“穷人”、“弱者”，而司机是“富人”、“强者”，因此，无论司机有无过错均让其承担责任是合理的。然而，法律的首要功能是保证效率，考虑如何使整个社会的成本最小。衡量一个法律是否合理的首要标准应该是效率标准而非分配标准。分配原则应该在效率原则下，如果离开了效率标准，也不可能有真正的公平。打个比方，如果单从分配标准出发，穷人盗窃富人的资产就不应被判有罪，弱者伤害强者也不应构成侵权行为。 如果我们的制度设计完全遵照此标准，人们工作的积极性就会降低，也不会有人愿做“富人”、“强者”；相反，依效率标准，任何盗窃行为、伤害行为均构成侵权，则人们的生产积极性就会提高而努力积累财富。
我们假设交通规则本身是社会最优的，即，在双方都严格遵守该规则的情况下，事故发生的概率处于社会最优水平。这里需要说明的是，社会最优水平并不是指事故发生概率最小，而是对于整个社会来说，经济效率达到最大同时事故发生概率达到最小的边际状态。在此前提下可以有三种情况：第一，实行“无责任规则”，即在任何情况下司机均不承担赔偿责任，结果是司机没有预防事故发生的积极性从而不遵守交通规则，行人有最大的积极性预防事故发生而过于小心谨慎甚至绿灯时也不敢过马路，激励机制没有最优地分配责任承担关系，所以是没有效率的，不能达到社会最优状态。第二，实行“无过失责任”，即在任何情况下司机均要承担赔偿责任，则司机有预防事故发生的最大积极性而行人则选择最小的谨慎（因在发生交通事故的情况下行人无论如何也要承担一定的人身损失），因此司机开车过于谨慎而放慢速度导致交通堵塞，行人却乱闯马路，这也不能达到最优化的效率。第三个规则就是实行“过失责任”，即只有当司机违章行人没有违章时才由司机承担全部责任，而当行人违章司机没有违章时司机不承担责任。这样司机和行人都有积极性遵守交通规则，事故发生概率达到最优（注意是最优而非最小），则社会的效率也达到最优状态。一个好的交通事故损失赔偿的法律规则，应当能够产生一种激励，在这样的激励下，道路交通的参与人自愿投入适当的预防成本，使交通事故不发生或少发生。故此，沈阳市出台的新办法看似在人权保护上是一种“倒退”，实则可最大限度地减少交通事故的发生，符合法律经济学关于侵权法目的的阐释，即为了促进防止侵权行为资源的高效率配置。判断法律法规的合理性以效率为标准往往能够最大地节约社会成本，在这个资源有限的世界中，实现真正的分配正义。

（三）言论自由的经济学分析
波斯纳认为，思想是一种商品。在一个自由的思想市场里面，各种思想会相互充分竞争，希望能获得消费者（社会大众）的购买（接受）。在这里，波斯纳将市场的概念引入到思想领域，这是笔者下面讨论各问题的逻辑起点。
1．言论自由的宪法保护的必要性
宪法为什么明确保护这一特殊市场(思想市场)而非其他市场呢？从经济分析的角度看，主要有下列两个原因。第一，对思想市场的管制会造成政府权力垄断。公共选择理论认为，政府官员是公共利益代表的这种理想化认识与现实相距甚远，行使经济选择权的人并非“经济阉人”。我们没有理由将政府看作是超凡至圣的神造物。政府同样也有缺陷，会犯错误，也常常会不顾公共利益而追求其官僚集团自身的私利。 这就是说政府也是一个经济人，会有其特定的偏好。如果允许政府对思想市场随意加以管制，最终的结果就是使舆论成为了政府宣传的工具。只要一出现令政府反感的言论，政府处于本能就会对其进行压制，将其排挤在思想市场之外，社会大众所得到的就只剩下一些为政府所喜爱的言论。第二，思想市场的脆弱性。思想市场上有不少思想收益是外部性的，只要政府对这些思想（不受政府欢迎的）提高其进入市场的成本，那么其他的思想就极其容易替代这些不受欢迎的思想。正如波斯纳在书中所举的例子，投票本身是一种外在收益源，因为单一的投票根本不可能改变选举，所以其对个人投票者的预期价值（即使相对于很小的投票时间成本而言）是很小的。由于投票几乎没有私人价值，所以我们就不应该希望人们对了解候选人和有关问题进行大量的投资。宪政的本意就是限政，即限制政府行政权力，保护公民的基本权利。因此，如果宪法不对言论自由作出坚实的保护的话，宪法就难以真正达到宪政的目的。

2．媒体责任的归责原则
隐私权越来越为人们所重视，在隐私权和言论自由权发生冲突的时候如何取舍呢？尤其是担负着传播各种信息的义务的大众传媒，在报道发生失实之时，其责任应该如何分担呢？媒体，作为一个经济人，也会对外界的激励或抵制因素作出反应，而成本与收益效应对媒体的行为产生决定性的影响。如果成本高于收益，那么媒体便不会报道这一消息；尤其是当报道的消息极有可能会引发诉讼而法律又倾向于保护对方的时候，媒体是更加不愿意冒这样的风险。如果一个记者得到一则重要的内幕新闻而抢先独家报道，他的报纸将取得较高的销售收入。但这只是这一新闻对公众所产生的价值的一部分，因为所有竞争性报纸都将在稍后刊载这一新闻。由此可见，这一记者和雇佣他的报纸的总收益会远远低于这则新闻的社会总收益。但是如果记者和雇佣他的报纸预期，这则新闻的公布，将会令其承担诉讼的风险，他就不一定会公布这则新闻，即使这则新闻对社会公众有很大的好处。获得一部分收益，但是要承担所有的风险，任何一个理性人都不会作出这样的行为。鼓励报纸公开这一则新闻的一种方法就是降低公开成本；而其手段就是使报纸没必要对新闻的真实性作全面、彻底的调查，但在它对公开假诽谤负有严格责任或过失责任的情况下，它就不得不做这种调查。因此在没有证明媒体知道消息的虚假性或放任对其真实性不作辨别的情况下，媒体不应当负相应的责任。
3．言论自由的底线
可能是因为历史的惯性，中国人对“言论”这个词显得特别敏感。因而对于言论自由的内涵和外延并不会太关注，对言论自由的限度更加没有一个清晰的标准。古语云：“刑之不知，威不可测。”正是人们不知道言论自由的底线在哪里，所以人们在发表言论时，尤其是政治言论，显得非常谨慎。就如我们在听一些思想活跃的学者做讲座时，讲完某个尖锐的问题时，总会加上一句“纯属学术讨论”之类的不痛不痒的话。一个教授尚且如此，一般的社会大众又会如何呢？这就反映出言论自由在现实中并没有得到切实的保障，而要真正保障言论自由，笔者认为，言论自由的限度必须要划分明确，否则，言论自由只是空话。
法律经济学为这一标准的划定，起了非常重要的作用。在这里我们要引入一条有用的公式：汉德的过失公式B＜PL。汉德公式是在美利坚合众国政府诉卡罗尔拖轮公司一案中由法官汉德（LearnedHand）提出的 。Ｂ安徽省蚌埠市人民政府办公室


转发市经贸委安徽省新型墙体材料推广应用管理办法实施意见的通知

蚌政办[2004]7号




各县、区人民政府，市政府各部门、各直属单位：
市经贸委制定的《安徽省新型墙体材料推广应用管理办法实施意见》已经市第十三届人民政府第十六次市长办公会研究通过，现转发给你们，请认真组织实施。


二○○四年一月十七日



安徽省新型墙体材料推广应用管理办法实施意见
（市经贸委 2003年12月）

为贯彻落实《安徽省新型墙体材料推广应用管理办法》（省政府第159号令，以下简称《办法》)，进一步规范管理我市新型墙体材料专项基金(以下简称专项基金),推动新型墙体材料快速发展，现提出以下实施意见：
一、认真开展学习宣传活动
各县、区和有关部门要充分认识贯彻《办法》的重要性，对学习宣传《办法》做出具体部署。要通过各新闻媒体，广泛深入宣传《办法》的主要内容，进一步促使项目建设单位了解并自觉执行关于墙体材料革新和建筑节能（以下简称墙改）的各项政策。
二、加强新型墙体材料管理
（一）明确工作职责。墙改工作是一项涉及科研、设计、生产、使用等多个环节的系统工程。各级人民政府要加强对墙改工作的领导，充分发挥各级墙改领导小组的职能，加强指导和协调。各有关部门要明确分工、各负其责、协调合作、共同开展工作。各级墙改行政主管部门要联合有关部门，负责新型墙体材料推广应用工作。各级墙改管理机构要做到机构、编制、人员落实到位，在墙改行政主管部门的领导下，认真履行职责，切实做好组织协调、规划指导和监督管理工作。财政、国土、农业、建设、规划、环保、质监、工商、税务等部门应当按照各自职责配合墙改行政主管部门及其管理机构做好新型墙体材料的推广应用工作。
（二）规范管理专项基金。规范新型墙体材料专项基金的征收与使用，统一征收标准，在征收过程中，一律不得实行减、免、缓。各级财政和墙改行政主管部门及其管理机构在专项基金管理中要严格依法行政，增加管理透明度，提高办事效率和服务质量。各级建设、规划部门要从严把关，对未按照规定缴纳专项基金的建设单位，不予核发建设工程规划许可证。各级墙改行政主管部门及其管理机构对使用新型墙体材料的建设项目，应依据有关规定，及时办理专项基金的返退。征收的专项基金，应全额缴入同级国库。要严格按照《办法》规定的范围使用专项基金，坚决杜绝违规使用。各级政府及墙改行政主管部门要对过去出台的有关墙改基金的政策及规定认真清理，凡与《办法》不一致的，应尽快修改或废止。
（三）统一管理墙改工作。三县及高新技术开发区、新城综合开发区和河北新区要依照《办法》规定，规范管理专项基金征收使用和返退工作, 推广应用新型墙体材料，促进新型墙体材料产业的发展。
三、限制生产和使用粘土实心砖
根据《办法》规定，2007年12月31日，我市城市规划区范围内将禁止使用粘土实心砖（以下简称禁实）。各级政府及有关部门要采取有力措施，逐步限制生产和使用粘土实心砖，鼓励、引导市场主体投资新型建材和墙体材料，积极发展新型墙体材料，满足建筑市场需求。
（一）禁止新建、改建、扩建粘土实心砖生产企业和生产线。
各级国土部门应依据国家法律和文件规定，对此类项目禁止供地。已改建、扩建的禁止占有耕地，可充分利用未利用地、荒地、废弃地生产。限期调整已占用耕地建砖瓦窑的项目，实现复耕。各级工商部门不得为此类新企业办理工商注册登记。
（二）清理整顿粘土实心砖生产企业。各级国土部门对未取得《采矿许可证》的粘土实心砖企业要依法取缔，严禁将耕地变更用于粘土实心砖生产企业。乡镇企业管理部门要加强对粘土实心砖生产企业的政策指导和宣传，支持和鼓励粘土实心砖生产企业开展更新改造，扩大生产空心烧结制品或转产其它新型墙体材料产品。
（三）严格执行国家税收政策。税务部门应严格执行国家有关对砖瓦企业进行限制的税收政策，按照适用税率征收增值税。
（四）对现有粘土实心砖企业实行限产。各级墙改行政主管部门及其管理机构、国土、乡镇企业管理部门要密切配合，按照分步禁实规划和粘土实心砖生产总量控制计划，共同负责核实下达粘土实心砖企业限产计划，并监督实施。
（五）加强对使用粘土实心砖源头的管理。新建、扩建、改建的建筑工程，限制使用以粘土为主要原料的墙体材料。禁止在框架结构及高层建筑的填充墙、围墙和临时建筑中使用粘土实心砖。各级建设行政主管部门应建立设计、审图、监理、质量监督等环节的责任制，严格把关，禁止或限制使用粘土实心砖，积极推广使用新型墙体材料。
四、促进新型墙体材料行业快速发展。
（一）加快调整产业和产品结构。各级墙改行政主管部门及其管理机构要依据国家产业政策，不断调整产业和产品结构，促进全市新型墙体材料产业的发展。鼓励新型墙体材料企业开展技术改造和技术创新，支持企业开发技术先进、能够适应市场需求的新型墙体材料产品。引导企业利用工业废渣生产新型墙体材料产品。
（二）充分发挥税收政策和专项基金作用。国税部门应依据国家税收政策，对符合国家行业标准和相关条件的新型墙体材料生产企业给予税收优惠，以进一步扶持和促进新型墙体材料产业的发展。
充分发挥专项基金的政策引导和经济杠杆作用，扶持新型墙体材料产业快速发展，推动新型墙体材料企业生产粘土实心砖的替代产品，逐步实现我市禁实计划及禁实目标。专项基金应重点用于以下方面：开展建筑节能试点以及新型墙体材料产品在砖混结构建筑上的应用试点，扩大新型墙体材料的应用面；研究新型墙体材料产品开发和应用技术，解决推广应用中出现的问题；对进行“实”改“空”的砖瓦窑企业给予贴息或补贴。
（三）提供新型墙体材料产品应用技术服务。市建设行政主管部门应结合建筑节能管理工作，推广应用新型墙体材料，按照国家和省有关规定，组织编制应用新型墙体材料的建筑节能设计规程、施工技术规程和通用图集。
市墙改行政主管部门应定期公布国家新型墙体材料产品目录，为建筑工程设计、施工提供信息服务。
（四）积极采用新型墙体材料。建筑设计单位在设计建筑项目时，应按照国家公布的新型墙体材料目录和国家及省建筑节能设计标准和规程，采用节能技术，明示应当使用的新型墙体材料。建设施工单位应当按照设计要求使用新型墙体材料。
五、加强新型墙体材料质量监督和管理
新型墙体材料产品质量应符合国家有关产品标准。不得生产、销售和使用无产品质量标准或者达不到质量标准的新型墙体材料。严禁在新型墙体材料生产中掺入危害人体健康的工业废渣。新开发的新型墙体材料产品必须经法定检测机构检测合格后方可投入使用，并应在一年内取得省新型墙体材料产品资质认定证书。
六、依法行政加强监督处罚
各级墙改行政主管部门应对以下情况进行查纠，并按规定处罚：粘土实心砖生产企业突破核定生产计划的；新建、扩建粘土实心砖生产企业和生产线的；建设单位未按规定的标准缴纳专项基金的。
各级建设行政主管部门应对以下情况进行查纠，并按规定处罚：新建、扩建、改建的建筑工程没有限制使用粘土墙体材料的；在框架结构及高层建筑的填充墙、围墙和临时建筑使用粘土实心砖的。
各级财政和监察部门，依照《办法》和有关规定，对以下情况依法予以处理：擅自减、免、缓征专项基金或者改变专项基金征收对象、扩大征收范围、提高征收标准的；截留、挤占、挪用专项基金的。