刺死暴力拆迁者案中居民无罪

张浩


关键字　　　暴力拆迁 正当防卫 特殊防卫


　　2009年3月30日，辽宁本溪市中级法院开庭审理了一起特殊的、却极具代表性的刑事案件。被告人张剑是本溪市人，其父张志国在该市某社区内拥有一座房屋，张剑与父亲长年居住在一起。因为与当地一家地产开发公司在补偿安置方案上谈不拢，包括张剑家在内的多户人家拒绝搬离居住了多年的老宅。然而2008年5月的一天，拆迁公司人员强行进入张剑家中，并与张剑夫妇发生冲突。张在反抗中将拆迁方一人刺死。
　　此案公诉方认为张剑已涉嫌故意伤害(致死)罪，辩护方则认为张的行为属正当防卫。本文属于大众评判，是以新闻报道的基本事实为基础，不希望也不会影响到司法公正，因为法院的判决依据是法院工作人员的取证（当然也包括公安机关的侦查）。
　　本案中，本人的最终结论是：张剑无罪（且为自始至终的无罪，而非判决无罪）。
　　首先, 张剑构成正当防卫。根据我国刑法第20条规定，正当防卫，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，采取的旨在制止不法侵害而对不法侵害人造成未明显超过必要限度损害行为。正当防卫必须具备下列条件：
1．起因条件。正当防卫的起因条件，是指存在着具有社会危害和侵害紧迫性的不法侵害行为。（1）必须有不法侵害存在。不法侵害并非仅限于犯罪行为。不法侵害包括违法行为和犯罪行为。（2）不法侵害必须是现实存在的。至于不法侵害的程度，通常限于具有暴力性、破坏性、紧迫性的不法侵害行为。（3）不法侵害通常应是人所实施的。事实上不存在不法侵害，行为人误认为存在不法侵害而对臆想中的侵害进行防卫，属于假想防卫。对于假想防卫，应视行为主观上有无过失而予以不同的处理，若无过失则成立正当防卫。

2．时间条件。正当防卫的时间条件，是指正当防卫只能在不法侵害正在进行之时实行，不能实行事前防卫和事后防卫。

3．对象条件。正当防卫的对象条件，是指正当防卫只能针对不法侵害者本人实行，不能及于第三者，至于不法侵害者是否达到法定刑事责任年龄，是否具有刑事责任能力，并不影响正当防卫的成立。对于未成年人以及精神病人实施的不法侵害，只要具有紧迫性，不管事前是否知道其为未达法定刑事责任年龄或者无刑事责任能力人，都可以对其进行防卫反击。但在防卫手段上应有所节制。

4．主观条件。正当防卫的主观条件，是指防卫人主观上必须出于正当防卫的目的，即是为了国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害。不是出于上述目的，不能成立正当防卫。因此，下列三种行为，不是正当防卫；（1）防卫挑拨。是指行为人出于侵害的目的，以故意挑衅、引诱等方法促使对方进行不法侵害，尔后借口防卫加害对方的行为。（2）相互的非法侵害行为。是指双方都出于侵害对方的非法意图而发生的相互侵害行为。（3）为保护非法利益而实行的防卫。

5．限度条件。正当防卫的限度条件，是指正当防卫不能明显超过必要限度且造成重大损害。是否明显超过必要限度并造成重大损害，是区别防卫的合法与非法、正当与过当的一个标志。

结合本案来具体来分析正当防卫的构成要件：

1．起因条件。（1）暴力拆迁人手持铁器到处砸房子砸东西，属于违法行为。刑法第275条规定：“故意毁坏公私财物，数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑。”在被拆迁人没有拆迁意向的情况下，故意拆除一个公民的合法房产，符合“故意毁坏公私财物”的所有要件。故不法侵害存在。（2）对于暴力拆迁人（通常10人以上），手持利器，光天化日之下，暴力打砸房屋及其他物品的人的行为，显然具有暴力性、破坏性、紧迫性，特别是对于居住于此的居民来说，最能明显感受到威胁的紧迫。（3）面对暴力拆迁，居民处于本能会反抗，面对手持铁器、身强力壮的暴力拆迁者，处于明显的弱势，如非“以暴制暴”，不但难以阻拦，更会遭到更大的暴力侵犯合法财产和人身权利，故作为居民有足够理由,去认为拆迁人手里的工具也会对其进行人身威胁。此时不但侵犯了居民的财产权利，同时也有侵犯人身权利的威胁。故这种不法侵害存在，不存在假象防卫。
2．时间条件。本案中，张剑是在暴力拆迁人强行入户时发生冲突并在反抗中将人刺死，显然在不法侵害正在进行之时。
3．对象条件。被刺者为先挑起事端的暴力拆迁人，是不法侵害者本人。
4．主观条件。张剑的主观思想可以由其行为并根据常理推断。面对暴力拆迁人强行入户，发生冲突，作为家庭的主人，为了自己的财产和全家人的人身不受不法侵害，才将暴力拆迁人刺死。即使张剑本人确实是因为处于愤怒或仇恨，那也是由于上述合法权利受到对方侵害引起的，由于存在如此紧密的因果联系，可认定其主观条件应该仍然是属于为了保护合法权利不受侵害。

　　关于张剑主观的正当性，还有两点需要说明：首先，在司法实践中，司法机关对于暴力拆迁人一般不会追究其刑事责任（不是作为刑事案件由侦查机关介入）而仅以行政手段做做样子。这在很大程度上助长了暴力拆迁行为的蔓延，更在人们心中形成“暴力拆迁警察不管”的思想，显然与法治社会格格不入，长此以往，社会如何安定。那么在国家公权力的保护缺失的情况下，张剑“以暴制暴”的行为也是具有一定的正当性。其次，公序良俗虽然不是法律渊源，但是判断罪与非罪，用公序良俗的观点判断其社会危害性，也是一种办法。因为刑法13条规定社会危害性显著轻微的不构成犯罪。而本案中，按照常理，作为一个成年男人，当外敌入侵，妻子，老人，孩子处在危险的边缘，理当奋起反抗，否则还叫什么男人。 5．限度条件。本案中，张剑全家不管从力量上、人数上、武器上明显处于劣势，当时混乱的冲突中要求张剑很好地控制局面、把握防卫的尺度，显然是强人所难。根据期待可能性理论，本案中要求张剑的行为从情理上讲也是处于无奈，并无不妥，并未“明显超过必要限度并造成重大损害”。故张剑的行为满足所有要件，构成正当防卫。

　　其次，张剑还构成正当防卫中的一种特殊情况，叫“特殊防卫”。刑法第二十条第三款规定:“对正在进行行凶、杀人、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任”。这就是刑法关于特殊防卫的规定。也就是说，在正当防卫中，如果这个不法侵害是“行凶、杀人、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”，那么正当防卫就不存在防卫过当的问题。此处的“行凶”是指故意实施足以对他人致命或严重危险到他人人身权利的暴力犯罪行为。一群拿着铁器的人，光天化日之下气势汹汹入户打砸，应当属于“行凶”，即使行凶者可能披着合法的外衣，有着某种合法身份。故张剑具有“特殊防卫权”，其刺伤暴力拆迁人的行为不构成犯罪。
综上所述，张剑应无罪释放。

最后还有几点需要延伸说明：

1，关于程序：本案中把张剑抓起来并起诉，是否有“有罪推定”的嫌疑，值得商榷。
2，关于案件起源：公安机关不得袖手旁观“暴力拆迁”的行为，因为可能涉及到“故意毁坏公私财物”“故意伤害”“抢劫”等严重的刑事犯罪以及民事上的严重侵权。否则公安机关自身可能构成“不作为”；司法机关可能构成“选择性司法”。
3，关于社会效果：张剑的行为构成“特殊防卫”，而其立法原意就是要鼓励弱势的人们有效制止严重暴力犯罪，见义勇为，勇敢与暴力犯罪做斗争，打击犯罪，维护正义，故张剑不但是无罪，而且更应在社会上推广其勇敢与犯罪作斗争的精神。

作者：张浩（网名：浩吃懒做） 苏州红荔汽车零部件有限公司 工程部
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广东省深圳市人民政府


《深圳经济特区建设工程施工招标投标条例》实施细则
深圳市人民政府

深圳市人民政府令
　（第６１号）


　　《〈深圳经济特区建设工程施工招标投标条例〉实施细则》已经市政府二届六十二次常务会议审议通过。现予发布，自发布之日起施行。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　市长：李子彬
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　一九九七年五月十七日

第一条 为贯彻《深圳经济特区建设工程施工招标投标条例》（以下简称《条例》），根据《条例》第五十六条的规定，制定本实施细则。
第二条 深圳市建设行政管理部门（以下简称市主管部门）负责市计划立项建设工程的施工招标投标监督管理工作。对专业建设工程的招标投标工作，由市相关行业行政管理部门协助市主管部门进行管理。
区建设行政管理部门（以下简称区主管部门）在市主管部门指导下负责区计划立项建设工程的施工招标投标监督管理工作。
特区法规、特区规章授权对建设工程进行行政管理的单位，在市主管部门的指导和监督下负责授权范围内的建设工程招标投标工作。
第三条 施工招标，以公开招标、邀请招标为主。符合下列条件的，可采用议标方式：
（一）保密工程、科学试验、抢险救灾工程；
（二）外国政府、个人、国际金融机构及港澳台同胞赠款建设，且又明确要求采取议标方式的工程；
（三）施工现场与在建工程难以分开的工程；
（四）技术性、专业性较强或受工程条件限制的工程。
第四条 议标，是指由招标组织者与两个以上（含两个）投标人就工程承发包条件进行协商，择优选定中标人的一种招标方式。
第五条 市、区、镇各级政府投资、行政事业单位自筹资金投资、国有企业投资、集体经济组织投资以及国有企业或集体经济组织控股的股份制企业投资300万元以上或建筑面积达三千平方米的工程项目，都必须按本实施细则组织施工招标、投标，但抢险救灾、科研试验、保密等特
殊工程项目的施工，经区以上人民政府确认可不实行施工招标投标的除外。
第六条 有施工资质的施工企业可自行建设符合其资质要求的属于《条例》第五条规定范围的自有或控股工程项目。
第七条 外商投资企业、私营企业、外商控股的股份制企业以及个人投资的工程是否实行施工招标投标，由业主自行决定。
第八条 施工招标，应在本市注册的施工企业范围内进行。需向国外公开招标或要求邀请未在本市注册的施工企业参加施工招标投标的，业主应向市主管部门提出书面申请，经批准后方可组织施工招标。
第九条 未在深圳市注册的施工企业参加施工招标投标，主要适用于下列工程：
（一）外国政府和国际金融机构贷款、赠款或个人赠款建设，且要求市外或国外招标的工程项目；
（二）本市注册的施工企业难以承建的工程项目。
第十条 招标组织者申请施工招标，应向主管部门提交下列资料，主管部门应在接到申请之日起15日内作出审批意见。
（一）施工招标申请书；
（二）招标文件；
（三）建设工程规划许可证；
（四）工程项目的计划批文；
（五）与工程规模相适应的资信证明以及建设资金到位情况证明；
（六）属于专业建设工程的，相关行业行政管理部门的审核意见；
（七）法律、法规和规章规定的其他资料。
第十一条 施工招标申请书主要应包括以下内容：
（一）招标单位的性质及招标组织者的情况；
（二）招标工程具备的条件和性质；
（三）拟采用的招标方式；
（四）对投标人的资质要求。
第十二条 招标人不得与任何投标人相互勾结，妨碍其他投标人的公平竞争；投标人不得串通投标，故意抬高标价损害招标人的合法权益。
第十三条 投标书应以招标文件规定的内容编制。投标人对招标文件或设计图纸有疑问的，应在投标截止日10日前，以正式函件向招标组织者询问。招标组织者应在接到询问函之日起5日内以书面形式答复询问的投标人。迟延答复的，投标截止日期应按迟延天数相应向后顺延并书面
通知其他投标人。
第十四条 建设工程实行项目法人责任制，招标组织者负责组织建设工程施工招标投标工作。招标组织者应在招标前组成招标机构并于开标前召开开标预备会。开标预备会审定标底，提出评标、定标办法，审查施工企业提交的施工组织设计。审定标底的方式由招标机构自行确定。
第十五条 招标机构，一般为五至九人，招标机构的人员必须是单数。
招标机构负责人由业主法定代表人或其委托代理人担任。成员组成必须与招标工程的规模和技术难易程度相适应，包括必要的工程技术、标底编审人员。
第十六条 有下列情形之一的，不得成为招标机构成员：
（一）是投标人的法定代表人；
（二）是投标人的法定代表人的近亲属；
（三）与投标人有利害关系；
（四）与投标人有其他利害关系，可能影响公正招标投标的。
第十七条 《条例》第十四条所称的市政府指定的标价审查单位为市建设工程造价管理站和各区建设工程造价管理站。专业建设工程的标价审查单位，需指定其他单位为标价审查单位的，由市主管部门和市相关行业行政管理部门协商确定，协商不成的，报市政府指定。
第十八条 采用公开招标或邀请招标方式的工程，招标组织者应按招标文件规定的时间、地点主持召开招标会议和开标会议。会议参加者为招标机构成员和各投标人的法定代表人或其委托代理人。变更开标日期、地点，应提前三天通知投标人和有关单位。但变更后的开标日期不得超过
《条例》第三十六条规定的时限。
第十九条 招标机构以审定的标底为准，明确投标报价有效范围的，超过有效范围的报价，为无效报价，不能参加评标。当所有投标报价均不在有效范围时，招标机构应立即封存投标资料，停止评标，重新组织招标。
第二十条 根据《条例》第四十条规定的定标原则和工程的具体情况，招标机构可选用分段评标法、合理低价中标法和评审法及其他评标方法。
第二十一条 分段评标法，适用于一般工程。其具体方法为：
（一）评审施工组织设计。招标机构对隐去投标人名称的施工组织设计进行评审，评审结论分合格和不合格两种。不合格者不能参加下一阶段的评审。
（二）确认有效报价的投标人。招标机构公布施工组织设计合格的投标人的报价，并根据确定的有效投标报价范围确定有效报价的投标人。
（三）确认中标人。组织有效报价的投标人进行抽签，中签人即为中标人。
第二十二条 合理低价中标法，是指招标机构对投标人资信情况和低报价所采取的措施进行严格审查，在保证工程质量和合理工期和附加条件的基础上，以合理低报价者为中标人的评标方法。
招标机构采用前款方式评标，不是以有效标中最低报价确定中标人的，必须向投标人说明其合理的评标依据。
此方法可适用于土石方、道路、装修及其他工程。
第二十三条 评审法，适用于规模大、技术复杂的工程。其具体方法为：招标机构在全面了解各投标人投标书内容的基础上，对工程造价、工期、质量、施工组织设计、施工技术措施、主要材料消耗量、企业信誉等进行分析研究比较或评分，择优确定中标人。
采用评分方式的，具体评分细则为：
（一）工程造价25分。以审定的标底为依据，投标报价在最佳范围内可得满分，超过最佳浮动范围每向上或向下浮动1％扣2.5分；
最佳报价范围由招标机构在开标预备会上确定。
（二）工期10分。满足招标书工期要求的，可得满分，超过者不得分。
（三）工程质量20分。满足业主招标文件质量要求的可得5分；余下15分，根据投标人投标前两年工程质量优良率、施工质量事故发生率评分。具体评分标准由招标机构确定。
（四）施工安全10分。以投标人投标前两年的施工安全状况打分。发生一次重大施工安全事故扣2分；施工安全年度检查不合格的扣5分。
（五）施工组织设计25分。下述内容每缺一项扣2分；六项齐全，但深度不够，视施工方案的具体深度扣分。总扣分不得超过10分。
1、工程项目负责人和组织管理机构情况；
2、施工技术措施及其图表说明（包括采用新技术，新工艺、新材料）；
3、施工现场平面布置图；
4、施工总进度；
5、施工机械状况说明及一览表；
6、工程质量、施工安全保证措施。
（六）企业信誉10分。招标组织者组织招标机构成员对投标人以往的施工情况进行综合考察，根据投标人前两年的施工文明程度、合同履行情况等进行打分。
采用打分方式确定中标人的，投标人得分最高者为中标人。
第二十四条 采用议标方式招标的，招标组织者应成立招标机构。由招标机构与投标人协商，确定中标人及工程承发包条件。
第二十五条 定标以后，招标组织者应填报建设工程评标定标书，并经招标机构成员会签后报主管部门备案；属专业建设工程的，还应报市相关行业行政管理部门备案。对于违背《条例》和本实施细则规定，不符合评标原则产生的定标结果，主管部门有权否决，责令重新组织招标。
第二十六条 中标人一经确定，不得更改。中标人在接到中标通知书后，应在条例第四十三条规定的期限内以招标文件、定标内容为依据与业主签订工程承包合同。
工程承包合同签订后十五日内应报主管部门备案，属专业建设工程承包合同的，还应报市相关行业行政管理部门备案。
第二十七条 未在深圳注册的施工企业中标后, 应持市主管部门同意参加施工招标投标的批文、中标通知书、工程承包合同、施工企业资质等级证书、以及企业所在地主管部门出具的外出施工介绍信等到市主管部门办理单项注册手续。
境外施工企业中标后，应凭市主管部门同意参加施工招标投标的批文、中标通知书、工程承包合同、所在国或地区的注册证书以及在特区注册的银行出具的工程履约保函等到市主管部门办理单项注册手续。
第二十八条 定标后，发现招标组织者提供的实物量与工程实际不符影响工程标价的，合同价可在定标价的基础上作相应的调整。但其单价不得调整。
第二十九条 一级资质的施工企业可按专业工程或分部分项工程的原则对承包的工程进行分包。
二级资质的施工企业对承包的工程可对专业工程及部分分部分项工程进行分包，但必须自行完成总承包额50％以上的工程，且主体工程或主要分部分项工程必须自行完成。
三、四级资质及非等级施工企业承包的工程必须自行完成。
第三十条 施工企业进行工程分包，应符合以下条件：
（一）在投标书或工程承包合同中明确分包计划；
（二）派出项目经理、施工、技术、质量、安全、财务、预算等人员组成与总包工程规模及技术难易程度相适应的项目管理班子对工程进行直接管理；
（三）负责分包工程的质量、工期、财务控制，以及主要材料设备供应、大型施工机具的提供；
（四）分包企业必须是在我市注册登记的施工企业。国家对分包工程有资质要求的，分包企业必须符合资质要求。
第三十一条 下列行为属于工程转包行为：
（一）未经业主同意擅自分包工程的；
（二）将总包工程全部分包给同一家施工企业的，但50万元以下的小型零星工程除外；
（三）二级资质的施工企业自行完成工程承包额低于50％或者主体工程、主要的分部分项工程不是自行完成的；
（四）总包企业对分包工程不派出项目管理班子或者其技术管理人员数量明显低于正常水平的；
（五）三、四级资质及非等级施工企业将承包工程进行分包的；
（六）低等级施工企业挂靠高等级施工企业、无资质的施工企业挂靠有资质的施工企业承接工程的。
转包工程行为，应按《条例》第四十九条给予行政处罚。
第三十二条 承接单位工程的施工企业有电讯、变配电、煤气、玻璃幕墙、高级装修及室外给排水等专业工程承建资格的，业主不得对上述专业工程另行招标。单位工程的承包企业无上述专业工程承建资格，业主将专业工程另行招标的，专业工程的承包人应向单位工程的承包人支付工
程造价3％配合费；
专业工程另行招标的，业主应按本条例规定组织施工招标投标并办理报建手续。
第三十三条 禁止任何行业以行业专业为理由，强行承接分项工程。
第三十四条 违反本实施细则第三十三条规定，以行业专业为理由强行承接分项工程的，由主管部门处以承接分项工程造价百分之二至百分之三的罚款。
第三十五条 违反《条例》和本实施细则的规定，对建设工程施工不实行招标或进行假招标的，主管部门可责令停工，对招标组织者的法定代表人或主要负责人，由有关部门予以行政处分。
第三十六条 本市实施细则自颁布之日起施行。深府（1985）108号文《深圳建设工程招标投标暂行办法》、深府（1986）197号文《深圳建设工程招标投标暂行办法的补充规定》、深府（1989）11号文《关于深圳市建设工程招标若干问题的规定》同时废止。



1997年5月17日