《反不正当竞争法》的一般条款及其适用
　　　　　　　　　　　　　　　——搜索引擎爬虫协议引发的思考

　　　　　　　　　　　　　张平. 北京大学法学院

　　互联网的蓬勃发展给企业带来生机同时也产生了前所未有的激烈的市场竞争，相对于互联网发展的速度，立法相对滞后。考察我国目前对于互联网行业竞争行为的规制现状，可以发现，相关法律法规具有明显的反应性与被动型，并且存在不足。可以说，互联网的发展推动着立法的完善，技术的进步是互联网法律发展的动力。我国在1993年出台了《反不正当竞争法》，在2000年颁布了《中华人民共和国电信条例》和《互联网信息服务管理办法》，迫于360公司与腾讯公司之间“3Q”大战引发的压力，在2011年，工信部出台了《互联网信息服务市场秩序监督管理暂行办法（征求意见稿）》，2012年6月，国务院出台了 《互联网信息服务管理办法 （修订草案征求意见稿）》。2012年8月以来，随着百度与360公司关于搜索引擎爬虫行为争议引发的“3B”大战，又将互联网多年遵循的处于后台的行业惯例（即“爬虫协议”）的法律效力问题推到了前台，在无法寻找到直接的法律规范的情况下，能否在现有法律中如《反不正竞争法》寻找解决问题的途径成为讨论的热点。

《反不正当竞争法》由于颁布时间过早 ，对于之后的技术发展很难有预见性，其规定的具体不正当竞争行为很难适用于如今的互联网领域。因此，大家都将目光投向了《反不正当竞争法》的一般条款，试图通过适用一般条款，对互联网的竞争行为进行规制。

一、基于《反不正当竞争法》的法理分析

（一）《反不正当竞争法》对于商业道德的保护

对于何为不正当竞争行为，我国和大多数国家一样，采用了概括和列举相结合的立法技术来规定不正当竞争行为。[1]我国《反不正当竞争法》第2条第1款规定，“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。”第2款规定，“本法所称不正当竞争行为，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为”。在原则性的规定以外，《反不正当竞争法》 还在第二章列举了11种不正当竞争行为，包括仿冒、限制竞争、权力经营、商业贿赂、虚假广告、侵犯商业秘密、倾销、不正当附条件销售行为、不当有奖销售、损害商业以及串通投标。

但是这是否意味着我国《反不正当竞争法》就存在所谓的一般条款在学界仍有争论。目前主要有三派观点，即“一般条款说”、“法定主义说”以及“有限的一般条款说”。

“一般条款说”认为《反不正当竞争法》所调整不正当竞争行为应当不限于第2章所列举的11种行为，它还包括该法总则尤其是第2条第2款的规定所认定的行为。“法定主义说”则持相反意见，理由在于：第一，法条通过“违反本法规定”的表述限定了该条款乃至该法的适用范围；第二，从法律条文的一般关系看，通常确立“一般条款”的立法，都会在下文列举不正当竞争行为的类型时添加类似“其他不正当竞争行为”的兜底性条款，而我国并没有这样的规定。[2]“有限的一般条款说”认为，司法机关可以据此认定不正当竞争行为，但行政机关不能依据该条认定不正当竞争行为，该条只对司法机关有意义，对行政机关不具有意义。[3]

笔者赞同“有限的一般条款说”。我国《反不正当竞争法》已经颁布实施十几年，实际情况发生了极大的变化，采用“法定主义说”将会对《反不正当竞争法》的适用造成极大的限制，不符合现实情况。“一般条款说”过于灵活，如果不加限制地赋予执法机关根据个案随时认定不正当竞争行为的权力，会导致行政权力的滥用。同时，由于《反不正当竞争法》第4章所规定的法律责任与第2章相对应，第2条的规定很难适用。因此，《反不正当竞争法》的第2条是一个“有限的一般条款”。该条款对于不同的竞争行为具有不同的意义，有学者认为：第一，对于须予以行政处罚而《反不正当竞争法》又未列举的不正当竞争行为，按照一般条款将其确定为不正当竞争行为没有意义，除非行政法规、地方性法规另有规定。第二，对于受害人请求赔偿，而《反不正当竞争法》又未列举的不正当竞争行为，任何一级法院可以根据个案将其确认为不正当竞争行为，判令行为人承担民事责任。[4]依据以上观点的分析，我国《反不正当竞争法》第二章所列举的11种具体的不正当竞争行为中并不包括对违反一般商业道德行为的规制。因此，如果试图通过《反不正当竞争法》寻求对商业道德的保护，就必须适用其一般条款。

一般条款中对于商业道德的保护在反不正当竞争法中所扮演的角色十分重要。可以说，反不正当竞争法的精髓是维护商业伦理或者商业道德，这与维护竞争自由的反垄断法形成鲜明的对比。[5]我国《反不正当竞争法》的第1条对该法的立法目的作出了规定 ，即“保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益”是我国《反不正当竞争法》所要达到的目标。可以看出，该立法目的体现的是对于市场经济发展的维护、对经营者与消费者利益的保障，是一种对于商业道德的维护。这种对于商业道德维护的立法精神在第2条体现的更为明显，该法第2条第1款规定了“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德”的基本原则。该法第2条也被普遍认为是我国《反不正当竞争法》的一般条款，对于社会主义市场经济的健康发展具有重要意义。

如前所述，《反不正当竞争法》 的主要立法目的和基本原则就是维护商业伦理。《保护工业产权巴黎公约》第10条之二所规定的，不正当竞争是指“在工商业活动中违反诚实惯例的任何竞争行为”，“违反诚实惯例”是判断竞争行为是否正当的基本标准。[6]而在判断竞争行为时，这种“诚实惯例”的标准是一种道德标准。

因此，对于不正当竞争行为的考量，尤其涉及对于商业道德的保护，应该适用《反不正当竞争法》的一般条款，在适用一般条款是，我们需要注意一般条款的适用范围边界，防止对于法律的扩大适用。

（二）一般条款的定义及适用

1.一般条款的定义

通常所说的法律上的一般条款，主流观点比较认同由日本法学家我妻荣主编的《新法律学词典》对于一般条款的定义，“一般条款又称为概括性条款，大致在两种意义上使用。（1）把法律上的要件制定为抽象的、一般的规定。其具体适用听任法官，具有灵活性，在根据社会情况变化可追求妥当性这一点上，是有特点的。私法上多用于这一意义。（2）公法上，例如‘认为公益上有需要时’，指以不确定的概念为行政行为要件规定，也还有把与一定情形有关的情况统一整理为对象的规定。”对于《反不正当竞争法》所涉的一般条款，孔祥俊认为，反不正当竞争法上的一般条款即规定执法机关或者法院，在法律具体列举的不正当竞争行为以外认定其他不正当竞争行为的要件的抽象的或者概括的规范。[7]

2.一般条款的适用范围

（1）基本要求

对于《反不正当竞争法》一般条款的适用应满足以下基本要求：①贯彻《反不正当竞争法》的立法宗旨；②把握《反不正当竞争法》一般条款的核心原则；③进行利弊权衡。

《反不正当竞争法》的宗旨由该法的第1条予以规定，即“保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益”。因此，在适用一般条款时，应当考虑不正当行为是否有损于社会主义市场经济的健康发展，是否产生了不正当竞争，是否侵害了经营者和消费者的合法权益。

一般条款的核心原则包括诚实信用和遵守商业道德。二者是判断竞争行为是否正当的基础。当面临某一竞争行为是否构成《反不正当竞争法》意义上的不正当竞争行为时，应考量其是否违背了诚实信用原则或违背了基本的商业道德。对于诚实信用原则和商业道德的进一步解释将在下文进行论述。

进行利弊权衡是指法官应以《反不正当竞争法》的立法目的为主导，综合考虑竞争主体、消费者和社会公共利益，按一般条款规定的原则判断究竟应注重哪一方的利益。[8]进行利弊权衡的同时，需要强调的是必须以前两项基本要求为基础，否则容易导致一般条款的适用偏差。

（2）一般要件

如前所述，对我国《反不正当竞争法》应采取“有限的一般条款说”，其适用依赖于最高人民法院对于一般条款的解释。

最高人民法院在“山东省食品进出口公司、山东山孚集团有限公司、山东山孚日水有限公司与马达庆、青岛圣克达诚贸易有限公司不正当竞争纠纷案”[9]（以下简称“海带配额”案）中对我国《反不正当竞争法》一般条款的适用作出了解释，认为适用《反不正当竞争法》第2条应具备以下条件：①法律对该种竞争行为未作出特别规定；②使其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害；③该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者说可责性。
福建省厦门市人民政府


厦门市2000年公有住房出售成本价及有关规定
厦门市人民政府



根据国发[1998]23号《国务院关于进一步深化城镇住房制度改革加快住房建设的通知》和厦府[1999]综094号《厦门市关于进一步深化城镇住房制度改革加快住房建设的实施方案》的规定，围绕启动个人住房消费这一中心工作，调动个人买房的积极性，努力把住房建设培
育成为新的经济增长点，结合我市实际情况，制定本规定。
一、继续大力推进公有住房的出售工作。
（一）1999年12月31日前已租住的旧公有住房可按2000年公有住房成本价出售给职工、居民。
1、2000年各类旧公有住房成本价（元/平方米建筑面积）
┌──────┬───────┬───────┬──────┬──────┐
│ 框 架 │ 砖 混 一 等 │ 砖 混 二 等 │ 砖 木 │ 高 层 │
├──────┼───────┼───────┼──────┼──────┤
│ 1319 │ 1208 │ 1123 │ 1079 │ 2512 │
└──────┴───────┴───────┴──────┴──────┘
2、单位成套可售旧公有住房应向职工、居民出售，满足职工、居民的购房要求。
3、2000年 旧公有住房出售成本价的执行期从2000年7月1日到2001年6月30日止。
4、售房的其他具体办法仍按厦府[1999]综094号《厦门市关于进一步深化城镇住房制度改革加快住房建设的实施方案》执行。
（二）2000年元月1日以后单位分配的新旧公有住房实行新房新制度。
1、实行住房货币化分配的单位按2000年商品房指导价或评估价出售。
2、尚未实行住房货币化分配的企业，按当年经济适用住房价格出售。2000年框架、砖混一等住房出售价格分别不得低于1585元/平方米、1450元/平方米。超住房面积控制标准的部分按2000年商品房指导价计价。属商品房的，原商品房购房单价超出2000年商品房
指导价的部分应由个人承担。
3、上述公有住房出售的审批程序、其他出售办法及售房资金管理办法仍按原房改规定执行。
二、提高公有住房租金。
2000年7月1日起可售成套独立单元住房租金提高15％，达到平均每平方米使用面积3.70元。按政策规定不可出售的成套独立单元住房及不成套住房租金暂不调整。租金提高后，家庭生活确有困难的职工居民、民政部门确定的社会救济户和优抚对象等，可按《厦门市公有住? 孔饨鸺趺庠菪泄娑ā飞昵爰趺狻? 三、提高住房公积金的缴交率。
2000年7月1日起我市职工个人和单位住房公积金的缴交率分别提高到8％。省、部属单位和经济效益较好的企业（含事业单位企业管理），经主管部门同意，市房改办批准后可提高到10％。单位和个人月住房公积金缴交额均不得低于32元，不设上限。
四、加快住房货币化分配方案的实施。
（一）全面落实机关、事业单位住房货币化分配的各项政策，加快住房货币化分配的实施。
1、2000年7月1日起，停止向机关、事业单位配售经济适用住房。
2、符合申领住房货币化补贴的职工均应按规定向所在单位申请，所在单位应在2000年8月31日前到市房改办和财政部门办理有关审批手续。
（二）企业按照“统一政策、因企制宜、方式多样、方案自选、民主决策、分类指导”的原则，根据本单位的经济效益、工资水平、住房状况等实际情况，实行不同的住房货币化分配办法。对从未享受任何住房优惠政策或其住房未达本人住房面积控制标准的职工（含离退休），住房货
币化分配可采用按月补贴、一次性补贴或提高住房公积金等多种形式。单位住房货币化分配方案须经职代会通过，上级行政主管部门同意，报市房改办审批。
五、完善住房二级市场配套政策，简化手续，提高效率。
（一）规范中介服务市场。加强房地产中介服务机构的管理，坚持房地产经纪人的培训制度，持证上岗，严格资质管理。
（二）加强房屋置换服务管理。建立房屋买卖、置换信息网络。为购买房改房的职工提供贷款担保服务，不断促进二级市场的发展。
（三）加强对房屋租赁市场的管理，完善房屋租赁登记制度。
六、适度解决最低收入家庭的住房问题，出台实施《厦门市廉租住房管理试行办法》。向具有我市城镇常住户口的最低收入家庭实施住房社会保障，提供租金相对低廉的普通住房。
七、加强住房资金管理。
（一）将住房公积金管理纳入法制化、规范化、制度化管理的轨道。至今未建立住房公积金的单位应按国务院令（第262号）《住房公积金管理条例》的规定，到承办住房公积金的银行住房信贷部建立住房公积金专户，并按时为已建立劳动关系的职工足额缴交住房公积金。单位不建
立住房公积金或不足额缴交住房公积金的，市住房资金管理中心按《住房公积金管理条例》的规定处罚。
（二）为保证单位住房货币化分配的顺利推行，单位售房款专户内的资金应全部转化为住房货币化分配资金。
（三）加强公有住房售后维修基金管理，保证维修基金合理、有效使用，保护住房所有权人的合法权益和维修基金的使用安全。公有住房售房单位应于2000年8月31日前将维修基金从公有住房售房款专户分离出来，在市住房资金管理中心建立维修基金专户，并按幢号建立维修基
金明细账。维修基金未从公有住房售房款专户分离出来或未足额提取的，均按售房款的20％提取。
八、加强住房物业管理。
（一）在新建住宅区强化推行物业管理的基础上，对旧住宅区的物业管理进行分类指导，逐步将其纳入物业管理的轨道。
（二）加强对物业公司的管理，实现物业管理服务的规范化、收费的合理化。
（三）各售房单位应牵头组建业主委员会（或小组），尽可能为业主委员会(或小组)提供需要的办公场所和设备，并将各幢号业主委员会（或小组）的组建情况，书面报市房改办备案。 业主委员会（或小组）对本幢号住房维修基金的使用进行监督。

附件一：厦门市2000年商品房指导价、商品房租金指导价
（一）厦门市商品房指导价
元／平方米建筑面积
┌───────┬─────┬─────┬─────┬─────┬─────┐
│ │ 鼓 区 Ａ │ 老市区Ｂ │ 新 区 Ｃ │ 东 区 Ｄ │ 湖 里 Ｅ │
│ 单地用途价段 ├──┬──┼──┬──┼──┬──┼──┬──┼──┬──┤
│ │Ａ1│Ａ2│Ｂ1│Ｂ2│Ｃ1│Ｃ2│Ｄ1│Ｄ2│Ｅ1│Ｅ2│
├──┬────┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┤
│ │砖混二等│2700│2600│2600│2400│2500│2300│2400│2200│2300│2100│
│多层├────┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┤
│ │砖混一等│2800│2700│2700│2500│2600│2400│2500│2300│2400│2200│
│公寓├────┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┤
│ │ 框 架 │2900│2800│2800│2600│2700│2500│2600│2400│2500│2300│
├──┼────┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┤
│ │ 小高层 │ │ │3000│2800│2900│2700│2800│2600│2700│2500│
│高层├────┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┤
│ │ 中高层 │ │ │3100│2900│3000│2800│2900│2700│2800│2600│
│公寓├────┼──┴──┴──┴──┴──┴──┴──┴──┴──┴──┤
│ │八层以上│ 每 层 单 价 增 加 30 │
└──┴────┴─────────────────────────────┘

┌───────┬─────┬─────┬─────┐
│ │ 集 美 Ｈ │ 杏 林 Ｉ │ 同 安 Ｊ │
│ 单地用途价段 ├──┬──┼──┬──┼──┬──┤
│ │Ｈ1│Ｈ2│Ｉ1│Ｉ2│Ｊ1│Ｊ2│
├──┬────┼──┼──┼──┼──┼──┼──┤
│ │砖混二等│1200│1100│1300│1200│ 800│ 700│
│多层├────┼──┼──┼──┼──┼──┼──┤
│ │砖混一等│1300│1200│1400│1300│ 900│ 800│
│公寓├────┼──┼──┼──┼──┼──┼──┤
│ │ 框 架 │1400│1300│1500│1400│1000│ 900│
├──┼────┼──┼──┼──┼──┼──┼──┤
│ │ 小高层 │ │ │1700│1600│1200│1100│
│高层├────┼──┼──┼──┼──┼──┼──┤
│ │ 中高层 │ │ │1800│1700│1300│1200│
│公寓├────┼──┴──┴──┴──┴──┴──┤
│ │八层以上│ 每 层 单 价 增 加 30 │
└──┴────┴─────────────────┘
说明：
⒈带电梯多层公寓或跃层公寓单价套用高层公寓，八层以上不带电梯套用多层公寓。
⒉多层公寓系指八层以下，小高层公寓系指十五层以下，十五层以上属中高层公寓。
（二）厦门市商品房租金指导价
元／平方米使用面积
┌──────┬───────┬───────┬───────┬───────┐
│ │ 鼓 区 Ａ │ 老 市 区 Ｂ │ 新 区 Ｃ │ 东 区 Ｄ │
│单地用途价段├───┬───┼───┬───┼───┬───┼───┬───┤
│ │ Ａ1 │ Ａ2 │ Ｂ1 │ Ｂ2 │ Ｃ1 │ Ｃ2 │ Ｄ1 │ Ｄ2 │
├─┬────┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┤
│多│砖混二等│ 18.90│ 18.20│ 18.20│ 16.80│ 17.50│ 16.10│ 16.80│ 15.40│
│层├────┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┤
│公│砖混一等│ 19.60│ 18.90│ 18.90│ 17.50│ 18.20│ 16.80│ 17.50│ 16.10│
│寓├────┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┤
│ │ 框 架 │ 20.30│ 19.60│ 19.60│ 18.20│ 18.90│ 17.50│ 18.20│ 16.80│
├─┼────┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┤
│高│ 小高层 │ │ │ 21.00│ 19.60│ 20.30│ 18.90│ 19.60│ 18.20│
│层├────┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┤
│公│ 中高层 │ │ │ 21.70│ 20.30│ 21.00│ 19.60│ 20.30│ 18.90│
│寓├────┼───┴───┴───┴───┴───┴───┴───┴───┤
│ │八层以上│ 每 层 单 价 增 加 0．30 │
└─┴────┴───────────────────────────────┘

┌──────┬───────┬───────┬───────┬───────┐
│ │ 湖 里 Ｅ │ 集 美 Ｈ │ 杏 林 Ｉ │ 同 安 Ｊ │
│单地用途价段├───┬───┼───┬───┼───┬───┼───┬───┤
│ │ Ｅ1 │ Ｅ2 │ Ｈ1 │ Ｈ2 │ Ｉ1 │ Ｉ2 │ Ｊ1 │ Ｊ2 │
├─┬────┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┤
│多│砖混二等│ 16.10│ 14.70│ 8.40│ 7.70│ 9.10│ 8.40│ 5.60│ 4.90│
│层├────┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┤
│公│砖混一等│ 16.80│ 15.40│ 9.10│ 8.40│ 9.80│ 9.10│ 6.30│ 5.60│
│寓├────┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┤
│ │ 框 架 │ 17.50│ 16.10│ 9.80│ 9.10│ 10.50│ 9.80│ 7.00│ 6.30│
├─┼────┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┤
│高│ 小高层 │ 18.90│ 17.50│ │ │ 11.90│ 11.20│ 8.40│ 7.70│
│层├────┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┤
│公│ 中高层 │ 19.60│ 18.20│ │ │ 12.60│ 11.90│ 9.10│ 8.40│
│寓├────┼───┴───┴───┴───┴───┴───┴───┴───┤
│ │八层以上│ 每 层 单 价 增 加 0．30 │
└─┴────┴───────────────────────────────┘
说明：
⒈租金为月租金，单位为元／平方米。
⒉租金以使用面积计价，使用面积＝建筑面积＊0．70
（三）厦门市房屋地段划分
1、鼓区
A1：靠海岸线200米以内的陆地；
A2：其它区域。
2、老市区
B1：中心区：禾祥路以南、铁路以西、富山展览城以西。
B2：次中心区：铁路以东、胡里山炮台以西及莲坂一带。
3、新区
C1：禾祥路以北、湖滨北路以北200米范围内，嘉禾路以西嘉禾路－展览城－乌石埔 －东渡路沿街；
C2：湖滨北路以北200米范围外、濠头、仙岳山乌石埔－线以南、福厦路以西。
4、东区
D1：莲前路以北、吕岭路以南、铁路以西、嘉禾路以东；
D2：铁路以东、莲前路东段南北两侧 ，忠仑苗圃以西及江头至乌石埔一带。
5、湖里
E1：濠头、仙岳山乌石一线以北、高殿以南、福厦路以西；
E2：其它区域。
6、集美
H1：集美镇范围内及周围已开发区域；
H2：集美其它未开发区。
7、杏林
I1：杏东、西路两侧500米范围内及海沧已开发区域；
I2：杏林其它区域。
8、同安
J1：大同镇范围内；
J2：其它区域。

附件二：厦门市企业单位住房货币化分配指导意见
停止住房实物分配、实行住房货币化分配是企业住房商品化、社会化的前提和基础。为了做好企业单位的住房货币化分配工作，针对企业单位在经济效益、工资水平、住房状况存在差异的情况，特提出以下实施意见：
一、企业住房货币化分配的原则：“统一政策、因企制宜、方式多样、方案自选、民主决策、分类指导”。
二、补贴对象：从未享受任何住房优惠政策或其住房未达本人住房面积控制标准的职工（含离退休）。
三、经济效益好的企业参照《厦门市住房货币化分配试行方案》执行。
四、经济效益一般的企业可参照《厦门市住房货币化分配试行方案》，根据可转化为住房货币化分配补贴资金的情况、住房货币化分配补贴能力，在《厦门市住房货币化分配试行方案》规定的补贴额度内适当调整补贴额。对购买商品住房的职工一次性发放住房货币化补贴有困难的，可
采取分期、分批次发放。
五、2000年7月1日后新参加工作的职工、新成立企业的职工可采取适度增加单位缴交住房公积金的缴交率的办法，也可参照《厦门市住房货币化分配试行方案》执行。采取适度增加单位缴交住房公积金的缴交率的办法的，单位缴交住房公积金的缴交率最高不超过15％。
六、亏损企业经职代会通过后，报行政主管部门同意，经市住房制度改革办公室批准后，可暂不实行住房货币化分配。职工住房困难，主要通过购买经济适用住房，租住廉租住房等渠道解决，待企业效益提高，扭亏为盈后，参照上述办法实行。
七、企业住房货币化分配的资金来源：在住宅建设资金、福利基金和其它自有资金中列支或由市房改办核定后从单位公有住房售后收入中列支。不足部份，经财政部门核定，可在成本中列支。
八、各企业单位应结合自身的实际情况，加快推进住房货币化分配进程，抓紧制定本企业住房货币化分配的办法，经职代会通过后，于2000年12月31日前书面报行政主管部门审核，经市住房制度改革办公室批准后实施。
九、各单位不得以任何借口干扰或阻碍住房货币化分配工作的开展。



2000年6月27日