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海南省南沙渔业生产安全管理规定

时间:2024-07-09 08:56:07 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8415
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海南省南沙渔业生产安全管理规定

海南省人民政府


海南省人民政府 文件

琼府〔2003〕32号


海南省人民政府关于印发《海南省南沙渔业生产安全管理规定》的通知

各市、县、自治县人民政府,省政府直属各单位:
省政府同意《海南省南沙渔业生产安全管理规定》,现印发给你们,请认真贯彻执行。


二○○三年六月九日





海南省南沙渔业生产安全管理规定



一、总则

(一) 为了维护我国领土主权和海洋权益,进一步加强我省南沙渔业生产的安全管理,减少和避免涉外事件和其它事故的发生,根据《中华人民共和国渔业法》及有关法律、法规和规章,结合我省南沙渔业生产的实际,制定本规定。

(二) 南沙是指北纬12度以南我国传统疆界线范围内的海域及岛礁。

(三) 凡赴南沙生产的渔船必须遵守本规定,赴黄岩岛海域生产的渔船参照本规定执行。

二、 南沙生产渔船和船员必须具备以下条件

(一) 渔船总吨位不低于50吨,各类作业渔船主机功率必须达到下述标准:

1、拖网作业渔船主机功率在294千瓦(400马力)以上。

2、其它各种作业渔船主机功率在88.2千瓦(120马力)以上。

(二) 渔船及设备技术状况良好。渔船必须经渔船检验部门检验合格,按规定配备消防、救生、通讯、导航等设备。

通讯导航设备必须达到下述标准:指挥船必须配备150瓦以上单边带电台、对讲机或同等性能的通讯设备,其它渔船均需配备100瓦至150瓦单边带电台、对讲机或同等性能的通讯设备,保证帮船之间联络畅通。每船必须配备卫星导航定位仪。

(三) 渔船有关证书齐全。持有效的船舶检验证书、船舶航行签证簿、渔业捕捞许可证、南沙专项捕捞许可证和出海船舶户口簿、出海渔民证等。

(四) 渔船、渔具及设备必须经过具备资质的评估部门估价,每二年评估一次,并填写《海南省赴南沙捕捞生产渔船估价审定表》,送审批发证机关备案。

(五) 按规定配备职务船员。三等渔船必须配备船长、轮机长、大副、大管轮、二副、二管轮;四等渔船必须配备船长、轮机长、大副、大管轮。上述人员须持有相应证书。

南沙渔船的职务船员必须参加渔政渔监、外事、边防等有关部门的业务培训,熟悉渔业法规、涉外安全知识及外事纪律等业务。所有的船员必须持有《海上救生、海上急救、船舶消防、救生艇(筏)操纵》证书。

三、对南沙生产渔船的组织管理

(一) 南沙生产渔船所在市县、乡镇政府和渔业行政管理部门,必须加强对生产渔船的领导和组织管理,指定部门和专人负责。渔船所在市县、乡镇必须建立、健全安全生产领导指挥机构,制订市、县生产安全防范措施。陆上基地、海上、每船均应明确指定负责人,注意掌握海上渔船动态,及时通报渔船在海上发生的情况。

(二) 实行编队跟帮生产制度。每个帮由3至5艘渔船组成,指定指挥船。要保持帮船与指挥船、指挥船与岸台之间的通讯联络畅通,按规定报告船位和海上情况,不准脱帮单独生产和航行。渔船出航前必须填写《赴南沙生产渔船编队呈报表》,将船名号、指挥船、出航时间等报本市、县渔业行政主管部门备案。

(三) 有南沙生产渔船的市、县渔业行政主管部门必须设立岸基通讯指挥台,配备功率不低于150瓦的单边带电台或同等性能的通讯设备,确定海上作业渔船与所属岸台间的通讯联络方式、联络时间和联络内容。渔船在海上生产时,岸基通讯指挥台应保持24小时开机,并安排专人值班,随时掌握船位及渔船动态,确保指令畅通,情况反映及时。

(四) 赴南沙生产的渔船必须持有《南沙专项捕捞许可证》。南沙专项捕捞许可证的办理由船舶所有人或渔船所在单位填写《南沙专项捕捞许可证申请表》,经所属乡镇、县级以上渔政渔监管理机构签署意见,报省渔业行政主管部门审核后,按审批权限报业务主管部门批准。审核期限为:乡镇2个工作日,市、县渔政渔监3个工作日,省渔业行政主管部门3个工作日。申报时须将《海南省赴南沙捕捞生产渔船估价审定表》原件、《渔船海洋渔业捕捞许可证》原件、《渔业船舶检验证书》原件、《渔业船舶职务船员资格证书》复印件、《海上救生、海上急救、船舶消防、救生艇(筏)操纵》证书复印件、所有船员人身保险和附加涉外保险凭证等相关材料一并送审。

各级工作部门应在规定的时间内作出审核意见,如不同意应以书面通知船舶所有人或渔船所在单位,并说明不同意的原因,船舶所有人或渔船所在单位对审核意见不服的,应在接到书面通知之日起60日内向审核部门的上一级部门申请复议或向人民法院起诉。

(五) 严格执行渔船出进港签证和登船检查制度。渔船出进港必须办理签证手续,渔船开航前和回港后24小时内渔政渔监执法人员必须登船按照南沙生产渔船要求进行检查,重点检查渔船证件、出海人数、职务船员的配备、消防救生和通导设备的配备、捕捞工具、渔获物等情况。禁止渔船携带非船员特别是未成年人出海,禁止携带违禁的渔具出海生产,禁止渔船捕捞、收购和运输国家重点保护的水生野生动植物。

登船检查时渔政渔监执法人员必须2人以上,穿戴制服,出示执法证件,文明执法。在法律法规规定的检查范围内渔船必须积极配合和服从。

(六) 赴南沙生产的渔船必须严格遵守国家有关主管部门公布的南沙渔业生产管理的有关规定。渔船作业范围限制在我国传统疆界线内海域,未经批准,任何情况下都不准越界进入他国海域作业。

(七) 南沙生产的渔船要加强值班,发现可疑情况或将被抓扣时,应及时报告指挥船和岸基通讯指挥台。岸台值班人员接到报告后须第一时间报告主管领导,同时电告省渔业行政主管部门及省外事部门,情况紧急时,可直接向农业部南海区渔政渔港监督管理局报告。所属渔业主管部门必须在渔船发生涉外事件后24小时内,以书面材料报省渔业行政主管部门,同时抄送省外事部门。被抓扣的船员要保守国家机密,依靠我驻外机构,采取有理有节的斗争策略,维护国家主权和尊严。

(八) 被抓扣的渔船或渔民回国后,所属市、县渔业行政主管部门及渔政渔监机构应及时派员调查核实被抓扣的详细情况及直接经济损失,将有关情况书面上报省渔业行政主管部门,同时抄送省外事部门。

(九) 各级渔业行政主管部门及其渔政渔监机构,要切实做好对赴南沙生产船员的教育引导工作,落实安全生产管理制度,加强管理,确保安全生产。

四、法律责任

(一) 赴南沙生产的渔船、单位和个人,有下列行为之一者,将依照《中华人民共和国渔业法》、《中华人民共和国野生动物保护法》等有关法律、法规和规章对船舶所有人及有关当事人给予处罚:

1、未依法办理《南沙专项捕捞许可证》,擅自赴南沙进行捕捞生产的;

2、擅自进入他国领海、毗邻区从事捕捞生产的;

3、未经许可擅自采捕、收购及运输国家重点保护水生野生动植物的;

4、未办理渔船出港签证手续擅自出海生产的,或实际出海人数与签证人数不符的,或携带未成年人出海生产的;

5、炸、电、毒鱼等其它违规违法行为的。

(二) 渔业行政主管部门和其所属的渔政渔监管理机构及其工作人员违反本规定,玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

五、附则

本规定由海南省海洋与渔业厅负责解释。


关键词: 刑法第306条/律师/获得辩护权/平等原则/人权
内容提要: 刑法第306条辩护人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪不符合宪法第125条“被告人有权获得辩护”规定的辩护应对被告人有利、法律及司法机关应保护被告人获得辩护的自由而不是剥夺和限制、辩护是自由和免责的规范要求,而“引诱”与“引导”等中性词存在交叉导致法律的界限不清,即法律可能因为语义范围过广“意外”违宪;其设置本身所包含的对律师的定位不清,对律师、司法人员和普通公民差别对待而没有合理理由,过度设防导致歧视,违反了宪法的平等原则;同时立法本身的模糊性也不利于保护被追诉人和律师的人权。因此,刑法第306条违反了宪法第5条的规定,应该由立法机关进行修改。


1997年刑法修订时,为防止律师利用1996年修订的刑事诉讼法和稍后制定的律师法中赋予他们的更广泛的权利进行违法行为,妨碍司法活动,新增了第306条辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪。[1]该条规定“在刑事诉讼中,辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据,帮助当事人毁灭、伪造证据,威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑”;“辩护人、诉讼代理人提供、出示、引用的证人证言或者其他证据失实,不是有意伪造的,不属于伪造证据”。自其产生,对于该罪名的争论和诟病就不绝于耳,更有全国人大代表专门提出取消第306条的议案。[2]第306条被称为悬在律师头上的达摩克利斯之剑。而2009年重庆打黑风暴中的李庄案,更是将这一罪名再次推上风口浪尖,理论界也再次掀起了研究热潮。[3]然而,所有的研究基本上都是基于刑法学的角度,而鲜见宪法学角度的研究。本文拟从宪法学的角度检视刑法第306条中的律师伪证罪,[4]以期为长久以来争论不休的该罪名的正当性问题提供另一种思考路径。

一、刑法第306条不符合宪法第125条“被告人有权获得辩护”规定的规范要求

宪法第125条规定:“……被告人有权获得辩护。”如何理解其规范要求呢?这需要做宪法解释。宪法解释主要采取文义解释、系统解释、历史解释和目的解释等方法。依据文义解释,该规定要求被告人有获得辩护的自由。从目的解释分析,辩护必须有利于被告人,同时被告人有权获得自由的辩护,辩护是免责的。也就是说,宪法第125条的规范要求是:辩护应对被告人有利;法律及司法机关应保护被告人获得辩护的自由,而不是加以剥夺和限制;辩护是自由和免责的。那么,刑法第306条是否符合宪法第125条的规范要求呢?

(一)刑法第306条与“辩护应对被告人有利”存在抵牾

刑事诉讼法第35条规定:“辩护人的责任是根据事实和法律,提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见,维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。”该规定和举证责任的分配决定了律师可以通过寻找对被告人有利的证据来维护被告人的合法权益。辩护不仅是消极的防御,还是进行积极防御从而维护被告人合法权益的行为。辩护人有权也有义务运用一切合法手段寻找对被告人有利的证据,包括运用技巧性的询问方式取得证人证言。而公诉方为履行控诉职能,会更多地关注有罪证据,难以全面收集可以证明被告人无罪的证据材料。控辩双方通过这种相互对立的收集证据的方式使诉讼权能趋于平衡。这种由双方各自举证的方式保证了收集证据的真实性和全面性。在法庭审判过程中,公诉人出示证据以证明犯罪事实的存在以及被告人应负的刑事责任;辩护人则提出有利于被告人的证据材料,与公诉人进行抗辩。法庭在控辩双方辩论的基础上,通过对证据的核实,使需要证明的事实逐渐清晰,给法官运用证据进行定罪量刑提供了明确的思路和事实基础。而辩护人对有利证据进行遴选的过程本身就是一个合法的引导过程。但每一个人对事实的描述或认识都有偏差,与司法机关认定不符的都有可能被认为是诱导的结果,即引诱率可能是100%。那么,引导和引诱有明显的界限吗?关于引诱的含义,陈兴良教授从立法者解释、司法者解释和学理解释三个角度出发认为:“引诱必须采取一定手段,这种手段包括物质利益的引诱与非物质利益的引诱。”[5]引导是带着人向某个目标行动,目标就是一种引诱。可见两个词语存在交叉的地方。因此,根据宪法可以实施的“引导”却可能违反了刑法规范。

(二)刑法第306条严惩“引诱”行为限制了自由的辩护,从而限制被告人获得辩护的自由

自由就是做法律允许范围内的事情的权利,而“引诱”的模糊性及“违背”的“事实”尚未确定使得法律允许的范围不清晰。在行为的法律许可范围不明确的情况下,唯一安全的做法是什么都不要做。为避免风险,一些律师选择做消极辩护。消极辩护就是律师放弃调查取证权,只针对控方证据存在的问题或对法律的认识进行辩护;积极辩护则是律师拿出与控方相反的有利被告的证据来对抗控方的证据。调查取证权是法律赋予律师少数的专有权利之一,也是现代司法为实现控辩平等而作出的精良设计,更是被追诉人所获得的辩护权从消极的防御权向积极的防御权转化的必备武器。但由于律师不敢冒着涉嫌犯罪的风险去取证,必然导致刑事案件质量下降,当事人利益受损,进而使司法丧失公信力。实践中,对“引诱”的模糊界定导致司法实践中的任意解释,使大量律师因“引诱”获罪。正是因为这一内涵不清的概念限制了辩护人采取一切合法手段的辩护行为,导致刑事辩护率低,变相剥夺了被告人的获得辩护权。据有关调查显示,刑事案件中律师参与辩护率仅为30%左右。[6]辩护人因怕担“引诱”之名而畏首畏尾、缩头缩脚、如履薄冰,不能自由地选择辩护的方式。刑法第306条的规定不当地干涉了被告人的消极自由,并且其积极作为不是为被告人的获得辩护权提供条件和保障,而是限制了辩护人为被告人自由辩护的权利。

(三)刑法第306条严惩“引诱”这种言论行为侵犯了宪法第125条包含的律师在辩护过程中应有的职业豁免权

“引诱”很多时候仅是言论行为,抑或一个“眼神”。律师的辩护是其职业行为,应该如同人大代表一样具有豁免权,即“律师因执业行为及职务行为本身而产生的言论享有豁免权”[7],不管是审前还是庭审中的言论,也不论是举证还是质证过程中的言论都具有豁免权。律师的职业豁免权并不是特权,而是律师职业道德(最大限度地维护被告人合法权益)的自然补偿;也是为达到与控诉方“平等武装”从而形成“平等竞争”的必然要求。据此,“引诱”这一言论在一般意义上应具有职业豁免权。很显然,因“引诱”获罪违反了律师的职业豁免权。

二、刑法第306条违反了宪法中的平等原则

宪法第33条第二款规定:“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”宪法平等原则主要包括两方面内容:反歧视与反特权。歧视是指被法律禁止的、针对特定群体或个人实施的、其效果或目的在于对承认、享有和行使基本权利进行区别、排斥、限制或优待的任何不合理的措施。[8]禁止歧视与平等在本质上是一致的,因为平等并不反对任何差别,但却反对没有合理依据的区别对待。因此,“在法律面前一律平等的原则,在本来的意义上,不是禁止在法律上任何差别的意思,……禁止被认为是基于不合理的理由的差别”。[9]没有理由的差别对待则构成歧视,而歧视的普遍性和长期性使得“对作为平等原则的消极方面的特权和歧视的特别禁止是出于抵制法律和法律实践中特定的、根深蒂固的不平等的政治需要”[10]。

平等原则作为人权保障的一项基本原则,主要用来约束立法。它要求立法机关在立法时必须严格遵循平等原则,即相同情况同等对待,不同情况区别对待。立法者不得随意设定法律内容,而是应当受到宪法规范的支撑与制约。那么,立法者便有义务制定符合宪法精神与宪法规范要求的法律规范,以保障宪法目的的达成以及宪法价值的实现。因此,平等原则自然要求对赋予特权或设定差别待遇的法律内容加以合宪性审查。犯罪与刑罚作为法律保留的事项,当然应该受到宪法平等原则的规范,“司法就其本质而言,就是平等”[11]。这就意味着司法应该平等地对待公民,“司法并不在一个人与另一个人之间作出区别:既然这两个人都具有人的特征,他们在司法的眼中就是平等的”[12]。

(一)刑法第306条是对律师的无恰当理由的差别对待

要确定刑法第306条是否符合宪法中的平等原则可以从以下两方面考察:第一,给予律师单独立法并特别处罚是否具有宪法上的合理依据?即是否需要差别对待;第二,如果单独立法并给予特别处罚是合理的,那么其程度是否也是合理的?即差别对待是否合理。前者可以从立法者制定法律时的立法政策及其所欲实践的目的考察;后者主要从立法手段和立法目的之间的关系考察,即“禁止国家权力过度侵害和限制公民的权利和自由”[13]。

首先,立法目的没能说明对律师进行差别对待的合理性。关于设立刑法第306条的目的,1997年3月6日全国人大常委会副委员长王汉斌在第八届全国人民代表大会第五次会议上所做的《关于〈中华人民共和国刑法(修订草案)〉的说明》中没有提及。但从人大代表张燕律师于2000年提出“建议取消刑法第306条”的议案后,全国人大常委会于2001年作出的答复中可以看出。该答复认为,随着辩护人、诉讼代理人权利的增大,其违法的几率也增大,为了防止辩护人、诉讼代理人的违法行为,有必要设立刑法第306条;而且,第307条与第306条在犯罪客观方面不同,不能合并;对于执法人员以此为根据对律师进行职业报复的问题,[14]则还在研究中。

笔者以为,刑法将一种主体的犯罪特殊化,在普通法条所规定之罪外,以专门的单独条款来规范,应出于两种情况:第一,只有该特殊主体才能实施这一行为,其他人没有条件实施该行为;第二,该特殊主体实施与其它一般主体相同的行为具有更大的社会危害性,普通条款所规定的法定性已经不能涵盖特别法条所规定之罪的处罚要求,需要加重处罚。该罪的犯罪主体,并不应具有唯一性,其他主体如检察官、法官、普通公民都可以成为这一行为的主体。从社会危害性来看,律师实施这一犯罪行为与一般主体实施这种犯罪既没有质的区别,也没有量的差异。尤其是司法人员“执法犯法”的危害性并不比律师“知法犯法”的危害性小。2007年修订后的《律师法》规定,律师是“为当事人提供法律服务的执业人员”。它还规定:“律师应当维护当事人合法权益,维护法律正确实施,维护社会公平和正义。”《法官法》规定,“法官是依法行使国家审判权的审判人员”,“法官必须忠实执行宪法和法律,全心全意为人民服务”。《检察官法》规定,“检察官是依法行使国家检察权的检察人员”,“检察官必须忠实执行宪法和法律,全心全意为人民服务”。从上述关于律师、法官、检察官的规定来看,三者作为法律职业共同体,共同承担维护法律尊严和社会公平正义的职责。但三者在其中扮演的角色和作用是不一样的。律师身份经历了从“国家法律工作者”[15]到“社会法律工作者”[16]再到“为当事人提供法律服务的执业人员”的演变,其职责也经历了从“为国家服务”到“为社会服务”再到“为当事人服务”的变化。身份和职责的变化导致其承担的社会责任的变化。律师的职责主要是为当事人提供法律服务,可以说,律师“维护法律正确实施,维护社会公平和正义”的职责是通过“维护当事人的合法权益”来实现的,“辩护律师的职责只有一个焦点、一项责任和一种忠诚,那便是为我们的当事人服务,而无须多虑由案件本身或我们的辩护行为所引发的任何其他后果。……我们的当事人有权要求我们在法律允许的范围之内寻找并利用一切于他们有利的因素”[17]。而法官和检察官作为行使国家审判权和检察权的司法人员,其主要职责是“忠实执行宪法和法律”,并代表国家行使职权。台湾某学者从辩护人与检察官的区别角度说明了此问题:“辩护人为被告正当利益之保护者,亦即为保护被告之利益而附带协助刑事司法之公正实施,在此意义下,辩护人处于公益地位。然而辩护人之公益地位异于检察官之公益地位,盖检察官为站在具体国家目的之立场为追诉犯罪,借以维持社会秩序,但辩护人仅为保护被告之正当利益,以免无辜之人受国家处罚,或犯轻罪者受罪重之处罚,是其所关心者仅为个人之保护,不在于全社会之保护,由此所见,二者之公益地位所着重者,不完全相同。”[18]从这一意义上说,司法人员“执法犯法”比律师“知法犯法”的社会危害性更大——其执法犯法不仅损害个案中当事人的权利,更会损害司法的公信力。刑法第307条对其妨害作证的行为加重处罚就是明证。

可以说,我国关于以律师为主的辩护和诉讼代理制度的法律,无论是实体法还是程序法,从立法意图上看,都是以对律师职业行为进行规范为主导,而不是对律师权利的保护为主导。从该条的立法背景来看,表现出对辩护人、诉讼代理人在刑事诉讼中能否正确把握其角色的怀疑,通过该法条的威慑作用来规制辩护人、诉讼代理人的行为,客观上的效果可能是以牺牲促进法治文明的在我国目前还不完善的刑事辩护与代理制度尤其是律师刑事辩护制度为相应代价。

由此可见,答复中以律师在实践中有违法行为为由而采取专门立法显然没有论证第306条存在的合理性:在实践中司法人员伪造证据、毁灭证据,威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的违法行为绝不比律师少,且其危害性更大,[19]但刑法并没有对此单独立法而仅仅在第307条中作为加重处罚的情节。因此,从答复中阐明的立法目的来看,无论是从犯罪主体是否唯一,还是从犯罪行为的社会危害性来看,对于律师的差别对待都是不合理的。

其次,给予律师更重的处罚是差别对待的另一表现。一方面,从犯罪构成来看,第307条的成立条件明显高出第306条。一是第306条包括三种犯罪行为,而第307条没有包括“毁灭、伪造证据”;二是第306条规定只要“威胁、引诱”证人违背事实改变证言或者作伪证即构成犯罪,而第307条则必须达到“以暴力、威胁、贿买等方法阻止作证或者指使他人作伪证”的程度,而前者又是非常主观且随意性非常大的行为,实践中律师多是因此获罪;三是就帮助当事人伪造、毁灭证据而言,第306条中“情节严重”是法定刑升格的条件,而在第307条中“情节严重”是犯罪成立要件。答复认为“刑法对这两条分别加以规定主要是为了区分两罪的特点和界限,保证司法机关准确应用法律,打击犯罪”,恰恰说明立法者对没有必要进行差别对待的律师进行了差别对待且给予了律师更重的处罚。另一方面,第306条中律师“引诱”与司法人员“引诱”的法律后果不同。我国刑事诉讼法第43条规定:“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”在刑事诉讼法理论上一般将非法收集证据的行为分为两种:逼供和诱供。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条规定:“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述,不能作为定案的根据。”《人民检察院刑事诉讼规则》第265条规定“:严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的供述、被害人陈述、证人证言,不能作为指控犯罪的根据。”《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》规定,采用刑讯逼供等非法手段取得的被告人供述和以暴力、威胁等非法手段取得的证人证言不能作为定案的根据。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第1条规定:“采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述,属于非法言词证据。”第2条规定:“经依法确认的非法言词证据,应当予以排除,不能作为定案的根据。”刑法第247条规定:“司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言的,处三年以下有期徒刑或者拘役。致人伤残、死亡的,依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪从重处罚。”可见,我国只把刑讯逼供和暴力取证的行为规定为犯罪,对于司法人员的诱供行为,法院在审理过程中,查证属实后只是对有关供述不予采信,并不认为是犯罪,第307条亦无诱供的规定。而作为法律职业共同体的律师,在调查取证中的引诱行为则被定性为犯罪行为。

综上,对律师单独立法和给予更重的处罚的差别对待是没有合理理由的,构成了对律师的歧视。

(二)刑法第306条对律师的惩罚不符合比例原则

此外,除去刑法第306条本身是否合理不谈,仅从该法条所采用的惩罚手段与所欲达到的目的来看。宪政意义上的比例原则是调整国家权力和公民个人权利之间关系应坚持的一项基本准则,泛指国家权力行使要妥当、必要、均衡、不过度、符合比例,不得对公民个人权利造成非法侵犯。它包括三项子原则:手段符合目的的妥当性原则、手段所造成的损害最小的必要性原则和手段对个人的损害与产出的社会利益相均衡的原则。而必要性原则更受到各国普遍重视。它要求立法者衡量立法手段和立法目的之间的关系,在法律所确认的侵犯手段能够达到立法目的的前提下,还应选择更为轻缓的措施。在刑法第306条中,从对证据的认定来看,刑事诉讼法第42条规定:“证明案件真实情况的一切事实,都是证据。……以上证据必须经过查证属实,才能作为定案的根据。”由此可知,辩护律师所提出的材料在被采纳为证明案件事实的证据以前,都是有待查明其真实性、合法性、关联性的证据材料。伪证最终“面临证据提交和审查环节。如果证据尚未提交就不涉及、不具有证据的法律形式外观,就不能成为最终意义上的证据”[20]。对此控方完全可以在诉讼过程中提出质疑,从而将这一证据材料排除出证据范围。另外,证据分一般性证据和关键性证据,帮助当事人毁灭、伪造证据,或威胁、引诱证人也有情节轻重之分。针对律师的伪证情节的不同,有不同的处理方法,如律师法第49条规定:“律师有下列行为之一的,由设区的市级或者直辖市的区人民政府司法行政部门给予停止执业六个月以上一年以下的处罚,可以处五万元以下的罚款;有违法所得的,没收违法所得;情节严重的,由省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门吊销其律师执业证书;构成犯罪的,依法追究刑事责任:……(四)故意提供虚假证据或者威胁、利诱他人提供虚假证据,妨碍对方当事人合法取得证据的。”刑法是其他法律规范的保障法,不可越俎代庖。应当把一般的律师伪证行为交由“律师协会”之类的行业自治组织来处理,只有严重的伪证行为才纳入追究刑事责任的范围。因此,不考虑定案的证据与证据材料、一般性证据与关键性证据的区别,无一例外地将所有伪证行为采用刑法规制,违反了必要性原则。

三、刑法第306条不利于保护律师和被追诉人的人权

松原市人民政府办公室关于印发松原市市直临时出国人员费用开支标准和管理办法的通知

吉林省松原市人民政府办公室


松原市人民政府办公室关于印发松原市市直临时出国人员费用开支标准和管理办法的通知

松政办发〔2007〕12号


各县(区)人民政府,市政府各有关部门:
  《松原市市直临时出国人员费用开支标准和管理办法》已经市政府同意,现印发给你们,请认真按照执行。


              二OO七年三月八日


松原市市直临时出国人员
费用开支标准和管理办法

  第一条 为了规范和加强临时因公出国人员的费用开支管理,加强预算监督,提高资金使用效益,保证外事工作的顺利开展,根据《中华人民共和国预算法》及其《实施条例》,特制定本办法。
  第二条 本办法适用于按市委、市政府下发的《临时出国人员管理办法》批准的出国人员。
  第三条 各单位要按照中共中央、国务院关于严格控制出国团组和人员的精神,加强出国团组的管理,压缩出国团组规模,控制出国人数。出国团组要根据出访任务,认真编制出访计划。  第四条 各单位要认真贯彻“勤俭办外事”的方针,在核定的年度财政预算内组织安排出国活动,严格执行各项费用开支标准,不得擅自突破。出国人员在出国前,要按规定的开支标准编制经费使用计划,送财务部门审定,并经所在单位领导批准后予以预付经费。各单位不得随意向下属单位或企业摊派与出国活动相关的费用。
  第五条 出国人员的国际旅费按以下办法执行:
  (一)出国人员应选择经济合理的路线。所选航线有中国民航的应按规定乘民航班机,并尽可能购买往返机票。
  (二)出国人员均应乘坐国际班机和国际列车。厅局级以及相当于厅局级人员可乘坐飞机的公务舱、轮船二等舱、火车软卧;其他人员均乘坐飞机经济舱、轮船三等舱、火车硬卧。其所发生的国际旅费在上述标准内据实报销。
  (三)出国人员乘坐国际列车,国内段按国内差旅费的有关规定执行;国外段超过6小时以上的按自然(日历)天数计算,每人每天补助12美元。
  第六条 出国人员根据出访任务需要在一个国家城市间旅行,应事先在出访计划中列明,并报本单位财务部门批准。出国人员在批准的计划内旅行,其城市间交通费凭有效的城市间原始交通票据实报实销。
  第七条 出国人员在国外的伙食费和公杂费(指用于市内交通、邮电、办公用品和必要的小费等项目),按以下办法执行:
  (一)除特殊情况外,出国人员伙食费、公杂费均按规定的标准发给个人包干使用。包干天数按离、抵我国国境之日计算。
  (二)根据工作需要和特点,不宜个人包干的代表团组,其伙食费和公杂费由代表团组统一掌握,包干使用。
  (三)外方以现金或实物形式提供伙食费和公杂费接待我代表团组的,出国人员不再领取伙食费和公杂费。
  第八条 出国人员在国外的住宿费,本着节约的原则安排,在规定的住宿费标准之内予以报销。
  第九条 出国人员个人国外零用费,按离、抵我国国境之日计算。每人每次出国在10天以内的,发给50美元;超过10天的,从第11天起,每人每天发给5美元。
 

 第十条 出国人员在国外原则上不赠送礼品、不搞宴请。确有必要赠送礼品的,必须按照节约、从简的原则,严格按照国务院《关于在对外公务活动中赠送和接受礼品的规定》(国务院第133号令)和财政部、外交部《关于对外赠送礼物金额标准的规定》(财外字〔93〕第834号)执行。确需宴请的,应连同出国活动计划一并报批,宴请标准按照所在国家一人一天的伙食费包干标准掌握。
  第十一条 出国人员回国报销费用时,必须凭有效票据填报有团组负责人审核签字的国外费用报销单(具体表格由各单位制定)。各种报销凭证必须用中文注明开支内容、日期、数量、金额等,并由经办人签字。
  第十二条 出国人员赴欧元区国家,其住宿费、伙食费、公杂费开支标准均以欧元作为货币单位。在欧元未进入流通领域之前,出国团组可按欧元标准相应领取以固定折算率计算的当地货币,或直接领取美元,比价以领取经费之日中国人民银行总行发布的欧元与美元比价确定。
  第十三条 出国人员在有出国(境)任务的每一公历年度内,每人可一次自费购买外汇200美元。属于党政机关、民主党派、人民团体、事业单位的出国人员的个人自费购汇,按照《非贸易非经营性外汇财务管理暂行规定》(中华人民共和国财政部第7号令)中的购汇手续,由组团单位统一办理;其他出国人员的自费购汇,按照中国银行的有关规定办理。
  第十四条 各单位因公临时赴香港、澳门、台湾地区的人员,均执行本办法。
  第十五条 各单位要加强对出国人员执行财经纪律的教育,对出国人员违反规定的开支一律不予报销,弄虚作假的不正当所得必须全部以外币退赔,所购物品一律交公或按国内市场价收取人民币,并依照国家有关违反财政法规的规定给予行政处罚和罚款。
  第十六条 市级领导及随市级领导出国的处级干部,出国费用由市财政负担;其他人员出国费用由部门自行解决。
  第十七条 国有企业和其他因公临时出国人员的各项费用开支标准,参照本规定执行。
  第十八条 本办法由市财政局负责解释。
  第十九条 本办法自发布之日起执行。
  附件:各国家和地区住宿费、伙食费、公杂费开支标准表