最高额抵押的法律适用

王春胜


　　根据《担保法》第59条的规定，所谓最高额抵押，是指抵押人与抵押权人协议，在最高债权额限度内，以抵押物对于定期间内连续发生的债权作担保。如甲乙双方于1995年1月5日约定自1995年2月1日至1996年12月底，在此期间所发生的债务均以某栋楼房作抵押。由于该楼房当时估价为2000万无形，因此以方约定但保借款最好高限额为2000成元，若借款超过2000万元，甲将以其他财产担保。最高额抵押的特征是：
　　第一，最高额抵押是以将来发生的债权作担保。在一般抵押中，必须是先有债权，然后才能设定抵押权，亦即抵押权的设定是以债权的存在为前提的，抵押权是为提已存在的债权百存在的。债权不存在，抵押权也不存在，这就是所谓抵押权在发生上的从属性。然而，最高额抵押权的设定，则不以债权的已经存在为前提，而是对将来发生的债作担保。由于这一特点，使最高额抵押已不具抵押权在发生上的附从性。
　　第二，担保债权的不特定性。一般抵押所担保的债权都是特定的，这不仅表现在债权类型是特定的，而且表现在债权的数额也是特定的。但最高额抵押所担保的未来债权则是不特定的，即将来的债权是否发生、债权类型是什么、债权额多少，均不确定。在最高额抵押的情况下，必须到决算期时，才能确定抵押权担保的实际债权数额。
　　第三，抵押的债权具有最高限额。对于一般抵押而言，由于设定抵押时担保的债权已经确定，因此不存在最高或最低数额的限定。而最高额抵押则不同，由于在抵押理债权不确定，而抵押物是特定的，抵押物的众人进确定的，不能以价值有限的抵押物但保将来发生的无数的债务，否则将会给债权人造成极大的损害。正是由于这一原因，需要对抵押所担保的未来债权取高限额。
　　第四，对一定期限内连续恨生的债作担保。一般抵押仅对已经存在的债权作担保，通常这些债权为一个独立的债权。而对最高额抵押而言，是一定期限内连续发生的债权作担保，它适用于连续发生的债权法律关系，而不适用于仅发生一个独立债权的情况。根据《担保法》第60条规定：“借款合同可以附最高额抵押合同“，”债权人与债务人就某项商品在一定期间内连续发生交易而签订的合同，可以附最额抵押合同”，但最高额抵押权在决算期未到来而主圣水 确定时，是不能移转的。
　　第五，由于最高额抵押是一种特殊的抵押，因此，当事人在抵押合同中对此应作特别的约定。如果当事人在抵押合同中仅规定了抵押，而未特别规定最高额抵押，只能认为其设立了一般抵押。
我国《担保法》第61条规定：“最高额抵押的主合同债权不得转让”。此处所讲不得转让，是指在决算期到来以前的债权，因其不能确定而不能转让。至决算以来以后，债权已经确定，而且也不可能再生新的债权，这样，在抵押权人还未实际行使抵押权以前，庆有权将债转让他人，抵押权亦可以随之转让。因为在此情况下，最高额抵押实际上已与一般抵押并无太大区别，应当允许这被担保的债权发生转让。


北安市人民法院　王春胜


贵州省玉屏侗族自治县人大


玉屏侗族自治县个体经济私营经济发展保护条例（2004年修正本）


（2000年1月23日玉屏侗族自治县第五届人民代表大会第三次会议通过 2000年3月24日贵州省第九届人民代表大会常务委员会第十五次会议批准 2000年4月26日玉屏侗族自治县人民代表大会常务委员会公告公布施行 根据2004年3月13日玉屏侗族自治县第六届人民代表大会第二次会议通过，2004年5月28日贵州省第十届人民代表大会常务委员会第八次会议批准的《玉屏侗族自治县第六届人民代表大会关于修改〈玉屏侗族自治县个体经济私营经济发展保护条例〉的决定》修正 2004年6月4日玉屏侗族自治县人民代表大会常务委员会公告第1号公布 自公布之日起施行）



第一条 为促进本县个体经济、私营经济持续健康发展，根据有关法律、法规，结合本县实际，制定本条例。

第二条 本条例所称个体经济、私营经济是指除国有经济、集体经济以外的经济成分。

第三条 个体经济、私营经济是社会主义市场经济的重要组成部分，其经营主体在生产经营和参与市场竞争中享有与国有经济、集体经济主体同等的权利和地位，任何单位和个人不得侵犯其合法权益。

第四条 自治县人民政府鼓励、扶持个体经济、私营经济的发展。除法律、法规禁止从事的行业和经营的商品外，个体经济、私营经济主体的生产经营活动，不限发展比例，不限发展速度，不限经营规模。

对本县经济发展中作出较大贡献的个体经济、私营经济主体应给予表彰和奖励。

第五条 自治县人民政府应把个体经济、私营经济的发展纳入国民经济和社会发展总体规划和年度计划。

第六条 申请从事限制性生产、经营项目，符合法律、法规规定和具备相应条件的，应予以批准。

第七条 引导、支持个体经济、私营经济主体依法租赁、承包、兼并和购买国有企业、集体企业；允许在国有企业、集体企业内参股、控股。

第八条 鼓励和支持个体经济、私营经济主体承包农村山林、水面、非耕地开发、兴办绿色产业。

第九条 鼓励和支持个体经济、私营经济主体依法兴办教育、医疗卫生、科学文化、环保、旅游等公益事业。

第十条 鼓励和支持企业下岗职工、行政事业单位分流人员从事个体经济、兴办私营企业。

国家机关工作人员可以申请从事开发型、科技型的项目和到农村兴办绿色产业。凡经批准，离职期间待遇按有关规定办理。

第十一条 鼓励和支持大中专毕业生从事个体经济、到私营企业就业，人事部门负责管理毕业生档案，计算工龄。

非本县户籍的大中专毕业生在本县从事个体经济、到私营企业就业，与本县毕业生同等对待。

第十二条 鼓励和支持个体经济、私营经济主体修建集贸市场及其设施，谁投资谁受益。

第十三条 个体经济、私营经济主体申请使用国有土地投资兴办各类市场及其设施，开办工业、农产品加工业等生产场所，土地转让金优惠30％。

第十四条 经主管部门认定的从事扶贫型、科技型、开发型项目的个体经济、私营经济主体，应当及时办理工商登记注册手续。

第十五条 个体经济、私营经济主体贩运除国家明令禁运的生产原料和产品，任何部门不得非法设卡检查，不得借故重复收取同类税费。

第十六条 凡申办个体经济、私营经济生产经营有关手续的，工商行政主管部门和行业主管部门应在收到申请之日起10日内，对符合条件的，予以批准并办理有关手续；对不予办理的，应书面说明原因通知申请人。

第十七条 凡在本县从事个体经济、私营经济活动的非本县户籍人员可以申请落户，公安部门应予办理正式户口或临时户口。对持临时户口的个体经济、私营经济从业人员按常住人口管理，不得收取暂住费。

第十八条 非本县农村户口的个体经济、私营经济从业人员，连续在本县行政区域内生产经营半年以上的；本县农村户口人员到县城规划区内从事个体经济、私营经济，居住1年以上的，可申请办理本县城镇居民户口。

第十九条 在本县从事个体经济、私营经济的非本县户籍的常住人口的从业人员，其子女在本县就近读中小学，享有同当地中小学生同等待遇。

第二十条 金融机构应按照国家的信贷政策，安排和支持个体经济、私营经济主体生产经营所需的技术改造和流动资金贷款。

第二十一条 自治县人民政府每年从个体工商户私营企业上交的税费中安排一定资金，由自治县财政部门专户管理，用于个体经济、私营经济发展或信贷担保资金。

第二十二条 个体经济、私营经济从业人员职称评定与本县国有企业、集体企业和事业单位职工同等对待。

第二十三条 对个体经济、私营经济主体的行政性收费，按法律、法规规定和省级以上人民政府规定的收费项目和收费标准收取。公开收费项目和标准。

有关部门在收取个体经济、私营经济主体的规费时，实行收费证、收费卡制度。收费人员应持物价部门核发的收费许可证，使用财政部门印制的票据收费。

个体经济、私营经济主体对不符合规定的收费有权拒付。

第二十四条 对个体经济、私营经济主体征税应体现公开、公平、公正原则，增加透明度，接受社会监督。

第二十五条 对个体经济、私营经济的处罚，只能由国家授权的职能部门按照法定程序作出决定，其他任何单位和个人不得对个体经济、私营经济主体作出扣押财产、吊销营业执照等行政处罚。

第二十六条 禁止任何单位和个人向个体经济、私营经济主体强买强卖商品，强迫提供服务或强迫接受服务。

第二十七条 禁止任何单位和个人利用职权向个体经济、私营经济主体乱摊派、乱收费、乱罚款和以检查为名索取财物。

第二十八条 自治县劳动行政主管部门应加强对个体经济、私营经济主体的安全生产管理；个体经济、私营经济从业人员应依法参加社会保险。

第二十九条 个体经济、私营经济主体对有关部门及其工作人员的违法违规行为，有权举报、控告和提起诉讼，有关机关和部门应依法受理。

第三十条 违反本条例第六条、第十六条规定的，由自治县人民政府对有关部门的责任人给予行政处分；造成损失的，由责任部门和个人按国家赔偿法赔偿。

第三十一条 违反本条例第十七条、第十八条规定的，由自治县人民政府责令及时办理，对无故拖延的直接责任人应给予行政处分。

第三十二条 违反本条例第十九条规定的，由自治县人民政府对有关办学单位的直接责任人给予行政处分。

第三十三条 违反本条例第二十六条规定的，由自治县人民政府责令退还财物，造成损失的，由作出决定的单位和个人赔偿损失并对直接责任人给予行政处分。

第三十四条 违反本条例第二十三条、第二十四条、第二十七条规定的，由自治县人民政府责令有关部门或个人，退还多收的款项、索取的财物；对情节严重的应给予行政处分。

第三十五条 对个体经济、私营经济主体的生产、经营活动进行刁难，对举报人、控告人打击报复的，自治县人民政府应给予直接责任人行政处分。

第三十六条 个体经济、私营经济体有下列情节之一的，按照国家有关法律、法规处罚：

（一）制造、销售假、冒、伪、劣商品的；

（二）对环境造成污染的；

（三）不依法纳税的；

（四）有其他违法行为的。

第三十七条 对个体经济、私营经济主体违法生产经营中不履行法定义务需作出经济处罚，数额较大的，应依法举行听证会。

第三十八条 在本县从事生产经营活动的港澳台资、中外合资、外商独资企业参照本条例执行。