安徽省人大常委会


安徽省基本农田保护条例
安徽省人民代表大会常务委员会


（1996年7月28日安徽省第八届人民代表大会常务委员会第二十五次会议通过）

第一章 总 则
第一条 为了对基本农田实行特殊保护，稳定耕地面积，促进农业生产和国民经济持续、快速、健康发展，根据《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》）、《中华人民共和国农业法》和国务院《基本农田保护条例》以及有关法律、法规的规定，结合我省实际，制定
本条例。
第二条 本条例适用于我省行政区域内基本农田的划定、保护、建设和管理。
第三条 本条例所称基本农田，是指根据一定时期人口和国民经济对农产品的需求，以及对建设用地的预测而确定的长期不得占用和基本农田保护区规划期内不得占用的耕地。
本条例所称基本农田保护区，是指为对基本农田实行特殊保护而依照法定程序划定的区域。
第四条 地方各级人民政府应当把基本农田保护工作纳入国民经济和社会发展计划，作为领导任期目标责任制的重要内容，由上一级人民政府监督实施，并实行年度考核。
地方各级人民政府定期向同级人民代表大会或其常务委员会报告基本农田保护情况。
第五条 地方各级人民政府对本行政区域内的基本农田全面规划，合理利用，加强管理，严格控制非农业建设占用耕地。逐步增加对基本农田的投入，完善农田水利设施，培肥地力，改善生态环境。
鼓励境内外组织和个人对基本农田的农业开发建设进行投资，其合法权益受法律保护。
第六条 县级以上（含县级，下同）人民政府土地管理部门和农业行政主管部门按照有关法律、法规和本级人民政府规定的职责分工，负责本行政区域内基本农田保护管理工作；其他各有关部门按照各自的职责，协同土地管理部门和农业行政主管部门实施基本农田保护工作。
乡（镇）人民政府负责本行政区域内基本农田保护管理工作。
第七条 地方各级人民政府对在基本农田保护管理工作中取得显著成绩的单位和个人，应当给予奖励。
一切单位和个人都有保护基本农田的义务，并有权对侵占、破坏基本农田以及其他违反本条例的行为进行检举、控告和抵制。

第二章 划 定
第八条 地方各级人民政府应当编制基本农田保护区规划，确定基本农田保护的数量指标和布局安排，报上一级人民政府批准执行，并逐级分解下达。乡（镇）基本农田保护区规划必须把基本农田保护面积落实到地块和农户。
省人民政府对基本农田保护面积实行指标控制。具体保护面积由省人民政府确定，报省人民代表大会常务委员会备案。
第九条 下列耕地应当划入基本农田保护区：
（一）县级以上人民政府确定的粮、棉、油、麻生产基地和名、特、优、稀、新农产品生产基地；
（二）高产、稳产田和有良好水利条件与水土保持设施的耕地以及经过治理、改造和正在实施改造的中、低产田；
（三）城市和独立工矿区蔬菜生产基地和拟建设的蔬菜基地；
（四）农业教学、科研、农业技术推广试验示范用地和农作物良种繁育基地；
（五）根据需要予以保护的耕地。
第十条 划入基本农田保护区的耕地分为三级：
（一）生产条件好、产量高、长期不得占用的耕地，划为一级基本农田；
（二）生产条件较好、产量较高、十年内不得占用的耕地，划为二级基本农田；
（三）五年内不得占用的耕地，划为三级基本农田。
第十一条 基本农田保护区划定后，由县级人民政府的上一级人民政府组织有关部门按照划定基本农田保护区技术规程验收。验收合格的，由县级人民政府予以公告，设立保护标志。
第十二条 县级人民政府土地管理部门和农业行政主管部门应当建立基本农田保护区档案。
乡（镇）人民政府应对划定的基本农田保护区内耕地逐地块登记造册，编制图表，并向县级人民政府土地管理部门报送以下资料，同时抄送同级农业行政主管部门：
（一）基本农田保护区规划报告；
（二）基本农田保护区规划图；
（三）基本农田保护面积汇总表；
（四）基本农田保护面积分解表；
（五）基本农田保护区地块登记表册。
第十三条 划定基本农田保护区时不得擅自改变原承包者的承包经营权。

第三章 保护和管理
第十四条 县级以上地方人民政府应当与下一级人民政府签订基本农田保护责任书，乡镇人民政府应当与农村集体经济组织或者村民委员会签订基本农田保护责任书。
基本农田保护责任书应当包括下列内容：
（一）基本农田的范围、面积、地块；
（二）基本农田的等级；
（三）保护措施；
（四）当事人的权利与义务；
（五）奖励与处罚。
农业承包合同应当载明承包农户对基本农田的保护责任。
第十五条 基本农田保护区内禁止下列行为：
（一）擅自将耕地改为非耕地；
（二）闲置、荒芜耕地；
（三）建窑、建房、建坟；
（四）擅自挖沙、采石、采矿、取土；
（五）排放污染性的废水、废气，堆放固体废弃物；
（六）向基本农田提供不符合国家有关标准的肥料、农药；
（七）毁坏水利排灌设施；
（八）擅自砍伐农田防护林和水土保持林；
（九）破坏或擅自改变基本农田保护区标志；
（十）其他破坏基本农田的行为。
第十六条 在基本农田保护区内不得设立非农业开发区和工业小区。
国家能源、交通、水利等重点建设项目选址确实无法避开基本农田保护区，需要占用基本农田保护区耕地的，必须按国家法律、法规和本条例规定的程序和权限报批。
第十七条 开采地下资源或者从事其他生产建设活动，造成基本农田塌陷、毁坏的单位或个人，必须按照土地复垦有关规定负责整治或支付复垦费用，并对造成的损失给予补偿。
第十八条 非农业建设占用基本农田实行许可证制度。
非农业建设确需占用基本农田的，建设单位或个人必须持有关文件资料向县级人民政府土地管理部门领取并填写占用基本农田申请表，经市（行署）土地管理部门审核后，向省土地管理部门申领《安徽省非农业建设占用基本农田保护区耕地许可证》（以下简称《许可证》）。
第十九条 省土地管理部门应在受理申请之日起二十日内，核发《许可证》；不予发证的，应书面通知申请人并说明理由。
建设用地单位或个人在领取《许可证》后，方可按照国务院《基本农田保护条例》和《安徽省实施＜土地管理法＞办法》规定的用地审批程序和权限，办理审批手续。
未领取《许可证》的，不得占用基本农田。
第二十条 经依法批准占用基本农田保护区耕地的单位或个人，除依照国家有关规定缴纳有关税费外，必须按照“占多少、垦多少”的原则，负责开垦与所占耕地的数量、质量相当的新耕地；没有条件开垦或开垦的耕地不符合要求的，应按下列标准一次性缴纳或补足占用基本农田保护
区耕地造地费：
（一）占用一级基本农田的，为征地补偿、补助费用总额的2倍；
（二）占用二级基本农田的，为征地补偿、补助费用总额的1倍；
（三）占用三级基本农田的，为征地补偿、补助费用总额的0．5倍；
占用蔬菜生产基地内的菜地，已按照国家有关规定缴纳新菜地开发建设基金的，不再缴纳占用基本农田保护区耕地造地费。
第二十一条 基本农田保护区耕地造地费由县级以上人民政府土地管理部门负责征收，解交同级财政专户储存，专款专用，用于新的基本农田的开垦和中低产田改造。造地费具体征收管理和使用办法由省土地管理部门、农业行政主管部门会同财政部门制定。
第二十二条 基本农田被批准占用的，县级以上人民政府应当适时在本行政区域内调整补充，并在规定期限内组织开垦新耕地。当地确实无条件开垦新耕地的，由上一级人民政府组织异地开垦。调整基本农田应当按照本条例第八条规定程序报批。
第二十三条 确需临时使用基本农田保护区耕地的，必须按照《土地管理法》有关规定报批，并给予补偿。每年补偿标准按该基本农田前三年平均年产值计算，补偿至使用期满。在临时使用的耕地上不得修建永久性建筑物。使用期满后，建设单位应当恢复耕种条件，及时归还原使用者
。
第二十四条 非农业建设经批准使用基本农田的单位或个人，超过一年未使用的，由县级以上人民政府土地管理部门按每平方米5元至10元收取土地闲置费；超过两年未使用的，由县级以上人民政府土地管理部门依法收回土地使用权。
承包经营集体所有的基本农田保护区耕地的个人弃耕抛荒的，由农村集体经济组织或村民委员会收回承包经营权。
收取的土地闲置费用于开发新耕地，不得挪作他用。
第二十五条 基本农田保护工作所需经费，由土地管理部门和同级农业行政主管部门提出计划，报同级人民政府批准后由同级财政核拨。

第四章 法律责任
第二十六条 违反本条例规定，有下列行为之一的，依照《土地管理法》、《中华人民共和国土地管理法实施条例》和《安徽省实施＜土地管理法＞办法》的有关规定给予处罚：
（一）未经批准或者采取不正当手段骗取批准，非法占用或超过批准面积占用基本农田保护区内耕地的；
（二）非法批准占用基本农田保护区耕地的；
（三）买卖或者以其他形式非法转让基本农田保护区耕地的；
（四）临时使用基本农田逾期不归还的。
第二十七条 违反本条例第十五条第一、三、四、十项规定之一的，依照《安徽省实施＜土地管理法＞办法》的规定，责令限期纠正，并按被毁坏基本农田每平方米5元至15元的标准处以罚款。
违反本条例第十五条第五、六、七、八项规定之一的，分别按照环保、森林、水土保持等有关法律、法规的规定处罚。
违反本条例第十五条第九项规定的，责令恢复原状，可以并处300元至500元的罚款。
第二十八条 违反本条例第十六条规定的，对负有直接责任的主管领导和有关责任人，由其所在单位或者上级机关给予行政处分，其所占土地按非法占地处理。
第二十九条 对违反本条例第十八、十九条规定的，批准文件无效，除责令退还非法占用的土地，限期拆除或者没收在非法占用的土地上新建的建筑物或其它设施外，并处每亩500元至3000元的罚款，并负责赔偿用地和被用地单位的经济损失；对负有直接责任的主管领导和责任
人由所在单位或者上级机关给予行政处分。
第三十条 单位非法占用基本农田保护区耕地造地费、闲置费的，由县级以上人民政府指定有关部门责令退赔，可以处以非法占用额一倍至三倍的罚款；对负有直接责任的主管人员和其他直接责任人由其所在单位或上级机关给予行政处分；个人非法占用的，以贪污论处。
第三十一条 本条例规定的行政处罚由县级以上地方人民政府土地管理部门或者由其委托的符合法定条件的组织实施。法律、法规另有规定的，从其规定。
罚款应使用财政部门统一印制的罚没收据，罚没款全额上缴同级财政。
第三十二条 当事人对处罚决定不服的，可以依照《行政复议条例》的规定申请复议或依法向当地人民法院起诉。
逾期不申请复议不起诉，又拒不执行处罚决定的，由作出处罚决定的行政机关申请人民法院强制执行。
第三十三条 基本农田保护管理工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的，由其所在单位或者上级机关给予行政处分；情节严重构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。
第三十四条 拒绝、阻碍基本农田保护管理工作人员执行公务的，由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的有关规定给予处罚；情节严重构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。

第五章 附 则
第三十五条 本条例具体应用中的问题由省土地管理部门负责解释。
第三十六条 本条例自一九九六年九月一日起施行。















1996年7月28日
关键词: 承诺传递迟延 通知义务 缔约过失 效果选择
内容提要: 法律评价存在着量度之纬，如何让法效果和法评价之量度相协调，是方法论上的核心问题之一。承诺传递迟延场合下效果与评价关系的妥当处理，需要通过我国《合同法》第29 条与第42条的配合运用来实现。由于受要约人的可归责性在《合同法》第29条中没有获得评价的空间，且该条已将法律效果设定在一定强度之上，故应当对该条的适用要件予以严格限定，限缩其适用范围。同时，应将被《合同法》第29条适用要件排除出去的情形，诸如要约人可归责性较弱，以及受要约人具有可归责性的案型，置于《合同法》第42条的规定中进行评价。


一、问题的提起

法律效果是体现法律评价的工具，但法评价总会有量度上的差异，不同个案中的法评价在量度上几乎不可能相同。如何让法律效果有足够的空间来反映评价的量度，便成为方法论上的一个恒在的问题。对此，不同的法律领域适宜采用的方法也不尽相同。在侵权法领域，赔偿范围的控制可以有效实现效果的妥当化，其基本的方法包括因果关系的切割，利益保护范围的限定，以及比例责任的认可等。这些方法可以形成平缓的延展空间，为个案中的法律评价寻得恰当的位置。在合同法领域，法律效果可根据需要，在履行利益赔偿与信赖利益赔偿之间进行选择，同时还可在上述两项赔偿范围之中进行调控。

但是过度的调控空间也会诱发法官自由裁量权的滥用，所以从立法层面而言，在法评价的量度可以确定的场合，反而适宜采取一定方式对法律效果进行限定；[1]而在法评价之量度难于确定的场合，则应为法律效果保留开放的空间，让法官可根据个案情境确定妥当的法效果，此乃不得不为而为之。除此之外，司法实践中法官还可以根据个案评价量度之不同在不同的规则间徘徊，透过各构成要件的解释可能性来寻得妥当的法效果。本文以承诺传递迟延为例来展示上述思想在其中的影响。

承诺迟延包括逾期承诺和传递迟延两种类型，前者是指发出承诺时即已发生迟延的情形，后者则是指承诺发出时并未逾期，且通常情况下会及时到达，但因传递途中的其他原因导致了承诺迟延到达的情形。[2]逾期承诺除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。而对于传递迟延之承诺的效力，根据我国《合同法》第29条的规定，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。在这似乎十分简明的规定背后却隐含着为学界所忽略的一系列问题：该要约人通知义务的发生基础及发生条件是什么？我国《合同法》第29条与第42条[3]之间存在何种关联？导致承诺迟延到达的“其他原因”的范围该如何限定？承诺传递迟延非因“其他原因”所致时，要约人未通知是否即无责任？本文将围绕这些问题作出相应的解释，并反思其中的法效果赋予的法律技术安排。

二、承诺传递迟延通知义务的规范基础及其辐射范围

我国《合同法》第29条之规定，系参照比较法上的通行规则而制定，[4]其基本规范结构为，以要约人及时通知义务之履行来阻止承诺适格之拟制。传递迟延之承诺，虽然在发出时依通常情形不会迟延，但到达时确已迟延，故已不是适格的承诺，不能发生承诺的效力。[5]但依《合同法》第29条之规定，要约人若未及时通知对方表示不接受的，该承诺却为有效。显然这里的有效为法律的拟制，已超出要约人自主选择的范围，由此可能带来的不利益实为要约人未履行通知义务的法律责任。要约人及时通知义务的设定是对到达主义的微调，即在坚持将承诺在途风险分配给承诺人的同时，设定要约人的及时通知义务以为缓和。[6]而《合同法》第29条解释论的核心问题，即为要约人通知义务的发生基础及发生条件。

合同法为什么要为要约人附加通知义务呢？有学者认为，在承诺传递迟延的情况下，承诺人原可期待合同因适时承诺而成立，依诚实信用原则，要约人应有通知义务。[7]德国学者认为，《德国民法典》第149条第1句所规定的承诺迟到的通知义务，可视为合同前义务；[8]而迟发或未发迟到通知被视为负担之违反。[9]可见，通知义务为法定义务，可视为系根据法律的精神结合当下情境而推衍出的结果。诚信原则内含法律之精神，在诚实信用原则之下，可以将这里的价值判断具体化。首先，缔约阶段的当事人为了合作而开始磋商，以寻求双方利益的实现，由此可引出相互之间一般性的关照义务。此种关照义务虽模糊，但在与特殊情境相结合后即可演化为明确的义务类型。即便受要约人发出的承诺最终迟到了，但是承诺发出时依正常情况将按时到达要约人，故受要约人会相信合同已有效成立。基于这样的信赖，受要约人会对自己的事务作出相应的安排，诸如拒绝他人类似的要约、为合同履行作必要的准备等等。如果承诺不能生效，受要约人就会遭受一定的损失。而从要约人方面来看，其收到的承诺虽然迟到了，但如果他能够知道受要约人会相信承诺未迟到并继续为合同履行而进行相应的投入，则轻易允许该迟到的承诺不生效在法伦理上对其的评价必然会是负面的，尤其需要考虑的是，其阻止受要约人为合同履行继续投入的成本非常之低。正是出于法伦理上的这一负面评价，立法导向了要约人通知义务之附加。

从要约人通知义务的发生条件来看，既然该义务是对要约人上述“能为而不为”之负面评价的体现，那么要约人必须知道他人存在损害发生的可能性，方才应当负担起通知以为避免损害的义务。比较法上，《德国民法典》第149条中规定了“要约人须能够认识到这一情形”的限制，《日本民法典》第522条设定了“可以知晓承诺通知已经在通常情况下应该于该期间内到达的时间内发出”的要件，我国台湾地区“民法”第159条也规定以“其情形为要约人可得而知”为限方能发生通知义务。对此，我国《合同法》第29条并未表现出这样的要求，但从其规范基础中理应导出这样的限制性条件。在要约人不知道受要约人误认为承诺未迟到的情况下，要求要约人通知受要约人，在逻辑上和价值判断上均难以成立。不过，要约人因过失而不知时是否作同样的评价，值得探讨。德国学者主张要约人必须认识到承诺表示在正常传递情况下会适时到达，这不仅包括积极的知道，也包括过失的不知。[10]我国台湾地区学者认为，其应包括要约人明知或可得而知，[11]日本民法相关规定中的“可以知晓”也可作同样的解释。但笔者以为，我国《合同法》第29条宜解释为仅要约人知道或因重大过失而不知时，方才发生通知义务，并且因重大过失而不知也只是为了解决事实上知道之证明困难而设。要约人因普通过失而不知进而未为通知的，承诺也不视为未迟到。其理由在于，《合同法》第29条已将法律效果设定在一定的强度之上，该法律效果需要对要约方有一定强度的负面评价来支持，即在要约人因普通过失而不知的情形下，对要约人未为通知的负面评价较低，仅对于明知而不为通知者方可限制其“自主选择”意义上的私法自治。

此外，要约人通知义务的存在，是以受要约人不知道且不应当知道承诺迟到之事实为前提的。故正如《德国民法典》第149条以及《日本民法典》第522条规定的那样，要约人在收到迟到的承诺之前，已向受要约人发出迟延通知的自然无须再行负担通知义务。而《荷兰民法典》第6:223条则规定，要约人需知道或应当知道承诺迟到对受要约人而言并非显而易见，其强调的同样是受要约人对承诺迟到之事实知晓可能性的意义。由于在受要约人知道承诺迟到的事实场合自无信赖可言，而要约人通知义务的设置正是为了避免受要约人因信赖而受损，故无信赖存在即无要约人通知之义务。而在受要约人应当知道承诺迟到的事实时，受要约人的信赖合理性程度降低，其自不宜依《合同法》第29条之规定使合同得以成立。实践中，当受要约人知道或可得而知承诺迟到的事实时，要约人未为通知的，该承诺也不发生效力。例如，因承诺传递方式为受要约人所选定，故当承诺发出之后发生了受要约人应当知道的会影响承诺传递的重大事件时，要约人未为通知的，也不发生《合同法》第29条所规定的效果。

《合同法》第29条就承诺传递迟延的原因作出了如下规定：“按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限。”与比较法上的其他立法例相比较，其将承诺迟到的原因限于“其他原因”，增设了要约人通知义务的发生条件。[12]对该“其他原因”应作何解释，以及增设此项条件是否妥当，值得探究。笔者认为，“其他原因”可解释为非可归责于受要约人的原因。承诺因可归责于受要约人的原因而迟到时，受要约人值得保护的程度有所下降，不宜适用《合同法》第29条之规定而使合同成立。可见，增设“其他原因”的限定具有其合理性。

就通知的方式而言，口头、书面均可以，并且只要要约人发出通知即可，至于该通知是否到达受要约人则在所不问。正如学者所言，承诺迟到之通知，以要约人将迟到的事实通知承诺人即为已足，且此通知依发送而生效力，无待到达，其不到达的危险性，应由相对人承担。[13]要约人需适时地发送通知。[14]盖要约人发出通知，即已尽到对他人利益的关照义务。本来承诺迟到也非因可归责于要约人的原因而发生，在其为受要约人利益着想已为通知时，若再让其承担该通知的在途风险，则有过度之嫌。对于通知的时间要求，日本学者认为要约人应当立即向承诺人发出承诺迟延到达的通知，否则视为承诺没有迟到，契约成立；[15]《瑞士债法》第5条规定，“要约人应当不迟延地将此情况通知对方”；我国台湾地区“民法”第159条规定的是“即发”通知；我国《合同法》第29条规定为“及时”，解释论上可解释为毫不迟延地进行通知，但立法论上可能尚有商榷的余地。[16]

因此，在要约人知道受要约人会相信承诺已按照正常进程适时到达时，若要约人未为及时通知，则承诺仍然有效，契约成立。[17]不过，契约系于承诺到达时成立，并不溯及至依通常情形承诺应到达之时。[18]契约成立，意味着给予受要约人原本可获得的东西，其履行利益获得了保障，相对于信赖利益损害赔偿而言，其可获得的利益通常更多一些。[19]对此，有德国学者提出强烈的批判，认为这里完全找不到将损害赔偿转换为履行责任的令人信服的理由，[20]并且表意人的信赖原本并非建立在另一方当事人任何行为之上，而是建立在所谓的“通常的运送情况下”，即一种处于收信人领域之外的情况。所以，表意人的信赖完全不值得保护。[21]笔者认为，该观点敏锐地发现了此处与其他信赖保护场景之不同。我国《合同法》第29条保护的虽是受要约人的合理信赖，但是信赖的发生与要约人无任何牵连，不仅要约人对信赖的发生无可归责性，而且信赖之发生已远远超出了要约人可能归责的范围。故实质上要约人所承担的并非信赖责任，从信赖责任的角度也确实找不到责任之基础。但正如前文所述，要约人通知义务的正当基础在于其负有积极避免他人可能正在遭受损失的义务，而不在于像信赖责任场合下的制造外观诱发他人产生信赖等情形。所以，要约人通知义务的设定虽然也是为了保护受要约人的信赖利益，但其发生基础却并非信赖原理，通知义务的发生机理更接近于侵权法理念。实际上，在价值判断上，即使是陌生人之间，若一方可以较低成本来避免他方的重大损害却不为之，也会招致负面评价并可进而引发相应的法效果。欧洲侵权法小组起草的《欧洲侵权法原则》甚至规定，在一方损害严重而另一方可容易地避免该损害时，发生保护他人免受损害之义务。[22]此种义务与要约人的通知义务，具有实质上的一致性。

由于我国《合同法》第29条规定已经将法律效果设定在一定的强度之上，故为了维持效果的妥当性，需要在构成要件层面提高要求，该条的适用范围因而会被适度限缩。限制的方法包括将要约人的可归责性提高到一定程度，以及要求受要约人不具有任何可归责性等。当然，此种限制的合理性，取决于是否存在其他法律构成可供补充，以及补充进来的法律构成本身的妥当性。如果没有可供援引的他项法律构成，解释论上则不得不扩张该条的辐射范围。可见，有关《合同法》第29条的解释论直接受到周边制度状况的影响。

三、《合同法》第29条与第42条的相互衔接与配合

上述《合同法》第29条的解释论会引发一定的问题，例如在因受要约人过失写错地址而导致承诺传递迟延的场合，因为已超出“其他原因”的范围，要约人未发承诺迟到通知，也不能依《合同法》第29条规定使承诺生效；但是，对要约人而言，其被评价的行为并不因传递迟延的原因不同而发生变化，要约人同样是知道受要约人会相信合同成立，而未发出通知以避免受要约人发生进一步的损失，法伦理上的负面评价依旧！这样，如果一种情形下导向合同成立，另一种情形下却没有任何负面法效果，则价值判断上显然已经失衡。而法效果妥当性之要求，则将我们的目光引向了缔约过失责任。

缔约过失责任是缔约人于缔约阶段因过错导致他方损害所应负的责任。该制度起源于德国判例法，并于2002年德国债法修订时被成文化。[23]我国1999年的《合同法》借鉴德国法，于第42条对缔约过失责任作了一般性的规定。但是值得注意的是，德国法上系因其侵权法较为狭窄才导致缔约过失责任的生成，而我国《民法通则》及《侵权责任法》对侵权行为责任采行的是如同法国法那样的一般条款规定，具有极大的包容性，故引入缔约过失责任的合理性值得怀疑。我国现行法上将缔约过失责任纳入侵权法并无实质性障碍。[24]不过缔约过失责任的不同体系定位并不影响这里的讨论。

我国学界未见关于《合同法》第29条定位的讨论。德国法上与之对应的是《德国民法典》第149条，德国学者将该条规定视为隐藏的缔约过失的特殊构成，[25]假设没有该条规定，则要约人通知迟延构成缔约过失，承诺人仅有消极利益损害赔偿请求权。[26]笔者认为，关于承诺传递迟延之规则，体系解释上无外乎三种可能，即法律行为的视角、侵权的视角和缔约过失的视角。从通知义务为合同前义务的角度来看，不履行通知义务似可构成缔约过失，但在法律效果上却是成立合同，与一般缔约过失责任不同；从能够以低成本来避免他人损失发生，却未为相应行为加以避免的角度来观察，侵权构成也不是不可能，只是效果安排上同样与侵权责任有异；从最终让合同成立的角度看，可认为是将未为通知视为对迟到承诺的默示认可，从而可采法律行为的构成。比较而言，法律行为构成更为可取一些，我国《合同法》第29条于形式上系将其纳入到合同框架下进行处理，虽然其实质上与缔约过失和侵权无异。在合同法中作这样的安排并不少见，所有不存在事实上的合意，而经由解释导出法律上合意之场合，均是以合同的形式来实现非合同责任。

从大的缔约背景来看，可以将我国《合同法》第29条视为自一般的缔约过失责任中抽取出来的一小部分，并采法律行为的构成，在法效果上作了特殊的安排。因此，当具体案型不能纳入《合同法》第29条规定的射程之中时，就会留待缔约过失责任制度来加以评价。[27]在前述因受要约人写错地址而致承诺传递迟延的案型中，对于要约人不为通知的法伦理上的负面评价，当然应当导向通知义务的发生，只是该通知义务并非《合同法》第29条项下的通知义务，而是《合同法》第42条规定意义上的通知义务。该通知义务的不履行并不导致承诺有效的结果，而是导向缔约过失所致损害的赔偿责任。这样安排的合理性在于，当受要约人对承诺迟到具有可归责性时，为其提供《合同法》第29条规定的法效果就有过度保护之嫌。在《合同法》第29条的框架下，缺少考量受要约人可归责性的空间，而将该情形置于《合同法》第42条规定之下，则可以充分考量双方当事人的可归责性程度，并在法效果上加以体现。

我国《合同法》第29条法效果的安排，为缔约阶段的受要约人提供了充分的保护，而对要约人则附加了其原本不愿承担的约束。这样的法效果安排，需要将其适用要件限定于受要约人无可归责性及要约人具较高程度的可归责性，才能保证法律适用的妥当性。所以在《合同法》第29条与第42条适用范围的分野上，宜将受要约人有可归责性的所有情形，以及要约人仅具有一定程度之下可归责性的情形，均纳入第42条的适用范围，而将第29条的适用范围限定于要约人明知或因重大过失而不知且受要约人无可归责性的情形。对于缺少对双方可归责性进行比较和权衡空间的《合同法》第29条规定，应通过要件设定对其适用范围予以限制，而所有需要对双方可归责性进行比较和权衡的案型，均被纳入《合同法》第42条规定的辐射范围之内。

因此当承诺传递迟延时，应适用《合同法》第42条而非该法第29条之规定的，至少应包括如下几种情况：因可归责于受要约人的原因而使得承诺传递迟延的，受要约人应当知道承诺传递迟延的，要约人因普通过失而不知受要约人会相信合同成立的。而在要约人非因过失而不知受要约人会相信合同成立，以及受要约人知道承诺传递迟延之事实的案型，均不适用《合同法》第29条和第42条之规定。在前者，要约人无可归责性，在后者，受要约人并无信赖之产生。

承诺传递迟延需适用《合同法》第42条之规定时，法律效果上为信赖利益损失赔偿义务的发生。应以要约人事实上收到承诺之时为起点来计算受要约人的信赖支出，在这之前发生的信赖支出与要约人行为之间无因果关系。而计算的终点应为受要约人知道承诺迟到事实之时，从该时点起，受要约人对合同成立不再有信赖可言，并且其应当开始采取措施以减少损失。信赖利益损失赔偿以履行利益为上限，但可以无限接近履行利益，[28]赔偿数额的确定需要考虑双方可归责性的程度，二者处于一种彼此相抵的状态。这样，在承诺传递迟延的情形之下，通过《合同法》第29条与第42条的相互衔接与配合，可以为不同量度的法评价提供相应强度的法效果。

四、结论

承诺传递迟延是承诺在途风险发生的表现之一，依到达主义，该风险应由承诺人承担。但是，基于对要约人明知他人误信合同成立而置之不理行为的负面评价，我国《合同法》第29条设立了要约人及时通知的义务，并将不履行通知义务的法律效果设定为合同成立，从而为受要约人提供了履行利益保障。由于《合同法》第29条没有留下权衡双方当事人可归责性的空间，并且法律效果已被设定于一定的强度之上，故解释论上需要严格规范《合同法》第29条的适用条件，限缩其适用范围。具体而言，应将要约人的可归责性要求提高到一定程度，同时要求受要约人没有任何可归责事由。