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江门市行政机关工作人员行政过错责任追究暂行办法

时间:2024-07-12 21:27:58 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9664
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江门市行政机关工作人员行政过错责任追究暂行办法

广东省江门市人民政府


关于印发《江门市行政机关工作人员行政过错责任追究暂行办法》的通知 江府[2004]24号
各市、区人民政府,市府直属各单位:



  《江门市行政机关工作人员行政过错责任追究暂行办法》已经市政府十二届十次常务会议审议通过,现印发给你们,请遵照执行。


                         江门市人民政府
                         二○○四年五月三十日




江门市行政机关工作人员行政过错责任追究暂行办法



第一章 总  则



  第一条 为促进依法行政,提高行政效能,保证行政机关及其工作人员正确、及时、公正、高效实施行政管理,防止行政过错行为发生,根据《中华人民共和国行政监察法》、《国家公务员暂行条例》和有关法律、法规、规章的规定,制定本办法。



  第二条 行政机关及其工作人员必须依法高效行政。发布规范性文件、制定行政措施和做出行政决定,必须做到主体合法、内容合法和程序合法。



  行政行为有过错的,应当追究行政过错责任。



  第三条 行政机关必须依据各自职能建立、完善、规范和公开下列内部行政管理制度。



  实行行政执法责任制,行政执法主体建立履行行政执法职责、承担行政执法责任的工作制度,保障法律、法规正确、有效地实施。



  实行岗位目标责任制,严格定员定岗定职责,根据本单位职责权限和工作实际,科学、合理地确定本单位工作人员的岗位工作目标和管理办法,保证内部分工合作有序进行。



  实行限时办理制,严格按照法律、法规、规章规定,结合本市发展实际,根据轻重缓急合法、合理确定行政管理事项及其各个环节的具体办理时限,保证行政管理工作高效进行。



  实行公开办事制,明确和公开办事依据、办事职责、办事程序、办事条件、办事时限、办事结果和办事纪律,增强权力运作透明度,方便行政管理相对人办事。



  实行持证上岗制度,行政机关应制发贴有工作人员相片及注明姓名、职务的身份牌。工作人员上岗时,应将身份牌放置在办公桌明显位置或佩带胸前。工作人员外出执法时,应按有关规定着装,并主动出示有关执法证件。



  实行首问责任制,外来办事人员通过电话、传真等通讯工具或本人来访所接触的第一人为首问责任人,首问责任人要做到文明、礼貌,认真了解对方的基本情况和要求,属于自己职责范围的业务要立即予以处理,不属于自己职责范围的业务要指引到相应的部门处理。



  行政机关工作人员因责任心不强而未能按时限完成岗位工作目标以及违反内部行政管理制度的,应当追究行政过错责任。



  第四条 本办法所称行政过错,是指行政机关工作人员因故意或者过失不履行或不正确履行规定的职责,以致影响行政秩序和行政效率,贻误行政管理工作,或者损害行政管理相对人合法权益,给行政机关造成不良影响和后果的行为。



  前款所称不履行职责,包括拒绝、放弃、推诿、不完全履行职责等情形;不正确履行职责,包括无合法依据以及不依照规定程序、规定权限和规定时限履行职责等情形。



  第五条 本办法适用于市属国家行政机关、受行政机关委托履行管理职责的组织及其工作人员和法律、法规授权的市属组织的工作人员。



  第六条 行政过错责任追究,坚持实事求是、有错必究,惩处与责任相适应,教育与惩处相结合的原则。



第二章 行政过错责任追究范围



  第七条 行政机关在实施行政许可管理过程中,有下列情形之一的,应当追究受理、许可责任人的行政过错责任:



  (一)对符合规定条件的申请应予受理、许可而不予受理、许可的;



  (二)受理后应开具受理回执而不开具的;



  (三)申请资料不全未一次清楚告知补充事项,或者首问未能清楚告知申请具体要求的;



  (四)非法设立有偿咨询程序的;



  (五)不予受理、许可而不告知理由的;



  (六)无法定依据实施许可的;



  (七)不依照法定程序,或者非法设立许可程序实施许可的;



  (八)超越法定权限实施许可的;



  (九)未在规定或者承诺时限内完成许可事项或者告知办文结果并发文的;



  (十)无法定依据或非法收取抵押金、保证金和许可费用等各种规费的;



  (十一)违法委托或授权中介机构、下属单位或者其他组织代行许可管理权的;



  (十二)违法准许中介机构或者其他组织从事许可代理活动的;



  (十三)不公开许可结果的;



  (十四)对涉及不同部门的许可,不及时主动协调,相互推诿或拖延不办,本部门许可事项完成后不移交或拖延移交其他部门的;



  (十五)其他违反许可工作规定,贻误许可工作或者损害许可申请人合法权益的。



  前款所称许可,指依法规定应予批准、核准、登记、备案及其他性质相同或者近似的行政行为。



  第八条 行政机关在实施行政征收管理过程中,有下列情形之一的,应当追究征收人员的行政过错责任:



  (一)无法定依据或者违反法定程序实施征收的;



  (二)未经法定程序批准,擅自增加或设立征收项目,擅自改变征收标准的;



  (三)未按法定范围、时限实施征收的;



  (四)截留、私分或擅自开支征收款的;



  (五)实施征收不开具合法收据或不使用法定部门制发的专用票据的;



  (六)不出示征收资格、许可证件实施征收的;



  (七)被征收单位或个人对征收有异议时,不告知法定救济权利和途径的;


  (八)其他违反征收规定的行为。



  前款所称行政征收,包括税收、行政事业性收费等事项。



  第九条 行政机关在实施行政检查管理过程中,有下列情形之一的,应当追究检查人员的行政过错责任:



  (一)无法定依据实施检查的;



  (二)无正当理由、事项、内容、对象实施检查的;



  (三)不出示有效资格证件实施检查的;



  (四)不按法定程序、时限实施检查的;



  (五)不按法定权限或超越法定权限实施检查的;



  (六)放弃、推诿、拖延、拒绝履行检查职责的;



  (七)对检查中发现的违法行为隐瞒、包庇、袒护、纵容,不予制止和纠正的;



  (八)违反规定损害被检查对象合法权益的;



  (九)其他违反行政检查工作规定的。



  第十条 行政机关在对违反行政管理秩序的行为实施行政处罚时,有下列情形之一的,应当追究执法人员的行政过错责任:



  (一)不具备行政执法资格或者超越法定权限实施行政处罚的;



  (二)没有法律、法规、规章的规定或者依据的主要事实不清、证据不足实施行政处罚的;



  (三)擅自设立处罚种类或者改变处罚幅度的;



  (四)违反法定程序进行处罚的;



  (五)使用、丢失或者损毁扣押的财物,给当事人造成损失的;



  (六)违反有关规定,给公民人身或者财产造成损害、给法人或者其他组织造成损失的;



  (七)应当依法移交司法机关追究刑事责任的不移交,以行政处罚代替刑罚的;



  (八)玩忽职守,对应当予以制止或处罚的违法行为不予制止、处罚的;



  (九)符合听证条件,未告知行政管理相对人可以要求听证或行政管理相对人要求听证,应予组织听证而不组织听证的;



  (十)未依法告知被处罚人法定救济权利和途径的;



  (十一)其他违法实施行政处罚的。



  第十一条 行政机关工作人员在执法过程中采取行政强制措施时,有下列情形之一的,应当追究行政过错责任:



  (一)无法定依据采取行政强制措施的;



  (二)非法限制公民人身自由的;



  (三)非法对公民、法人和其他组织的财产采取查封、扣押、冻结、滞留等强制措施的;



  (四)违反法定程序或者超越法定时限采取行政强制措施的;



  (五)非法采取行政强制措施致使公民、法人和其他组织人身权或者财产权益受到损害的。



  第十二条 行政机关复议工作人员在履行行政复议职责时,有下列情形之一的,应当追究行政过错责任:



  (一)对符合条件的复议申请,无正当理由而不予受理的;

  

  (二)不按照规定转送行政复议申请的;



  (三)在法定期限内不作出复议决定的;



  (四)在行政复议活动中徇私舞弊或者有其他渎职、失职行为的。



  第十三条 行政机关工作人员在处理行政内部事务时,有下列情形之一的,应当追究行政过错责任:



  (一)对来文、来电、来函,未按规定签收、登记、审核、提出拟办意见,无正当理由未按规定时限报送领导批办的;



  (二)无正当理由在规定时限内未能完成交办工作的;



  (三)对属于职责范围内的事项推诿、拖延不办的;



  (四)对不属本单位职权范围或不宜由本单位办理的事项,不说明、不请示、不移送,置之不理的;



  (五)公文办理中遇有涉及其他部门职权的事项,不与有关部门协商或协商不能取得一致,未报请上级领导或机关裁决,擅作决定的;



  (六)未严格执行保密和文件管理规定,致使文件、档案、资料泄密、损毁或者丢失的;



  (七)对外发文,未严格核对文种、文号、格式、文字及加盖印章,导致严重后果发生的;



  (八)未经领导审定签发对外发文的;



  (九)未按规定时限对外发文的;



  (十)未按规定使用公章的;



  (十一)其他违反内部行政管理制度贻误行政内部事务管理工作的。





第三章 行政过错责任划分与承担



  第十四条 行政过错责任分为:直接责任、直接领导责任和主要领导责任。



  第十五条 承办人未经审核人、批准人批准,直接作出具体行政行为,导致行政过错后果发生的,负直接责任。



  承办人弄虚作假、徇私舞弊,致使审核人、批准人不能正确履行审核、批准职责,导致行政过错后果发生的,承办人负直接责任。



  第十六条 虽经审核人审核、批准人批准,但承办人不依照审核、批准事项实施具体行政行为,导致行政过错后果发生的,承办人负直接责任。



  第十七条 承办人提出方案或意见有错误,审核人、批准人应当发现而没有发现,或者发现后未予纠正,导致行政过错后果发生的,承办人负直接责任,审核人负直接领导责任,批准人负主要领导责任。



  第十八条 审核人不采纳或改变承办人正确意见,经批准人批准导致行政过错后果发生的,审核人负直接责任,批准人负直接领导责任。



  审核人不报请批准人批准直接作出决定,导致行政过错后果发生的,审核人负直接责任。



  第十九条 批准人不采纳或改变承办人、审核人正确意见,导致行政过错后果发生的,批准人负直接责任。



 未经承办人拟办、审核人审核,批准人直接作出决定,导致行政过错后果发生的,批准人负直接责任。



  第二十条 领导指令、干预,导致行政过错后果发生的,指令、干预的领导负直接责任。



  第二十一条 集体研究、认定导致行政过错后果发生的,持错误意见包括赞成错误意见的人负直接责任,持正确意见的人不承担责任。



  第二十二条 上级机关改变下级机关作出的具体行政行为,导致行政过错后果发生的,上级机关负责人负主要领导责任。



  第二十三条 经过听证作出的决定,批准人同意听证主持人的错误建议导致行政过错后果发生的,听证主持人负直接责任,批准人负直接领导责任,批准人不采纳听证主持人的正确建议导致行政过错后果发生的,批准人负直接责任。



  第二十四条 复议机关改变原具体行政行为,导致行政过错后果发生的,复议机关负责人负直接责任。



  第二十五条 两人以上故意或者过失,导致行政过错后果发生的,按个人所起的作用确定责任。



第四章 行政过错责任追究



  第二十六条 行政过错责任追究方式分为:



  (一)责令作出书面检查;



  (二)通报批评;



  (三)扣发考核奖;



  (四)取消当年评优评先资格;


  (五)调离工作岗位或停职离岗培训;



  (六)给予行政处分。



  以上追究方式可以单处或并处。



  第二十七条 根据情节轻重、损害后果和影响大小,行政过错分为一般过错、严重过错和特别严重过错:



  (一)情节轻微,给行政机关和行政管理相对人造成损害后果和影响较小的,属一般过错;



  (二)情节严重,给行政机关和行政管理相对人造成损害后果严重、影响较大的,属严重过错;



  (三)情节特别严重,给行政机关和行政管理相对人造成损害后果特别严重、影响重大的,属特别严重过错。



  第二十八条 一般过错,对负直接责任者,单独给予或者合并给予本办法第二十六条第(一


)、(二)、(三)项行政处理;对负直接领导责任者和主要领导责任者,单独给予或者合并给予本办法第二十六条第(一)、(二)、(三)项行政处理。



  第二十九条 严重过错,对负直接责任者,单独给予或合并给予本办法第二十六条第(三)


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国际货物买卖中的解除合同权
史晓丽

    国际货物买卖是现代国际贸易的重要组成部分,为规范其进行,各国相继立法,如《美国统一商法典》、《英国货物买卖法》、《中华人民共和国合同法》。此外,还有联合国1980年通过的《国际货物买卖合同公约》(现已有包括中国在内的三十多个国家加入)、国际统一私法协会于1994年5月制定的《国际商事合同通则》等。为保证国际货物买卖的完成,违约补救措施一直是国内及国际立法的重要内容之一,而解除合同又是后果更为严重的补救措施。因此,正确及时行使解除合同权至关重要。
  解除合同权的含义和条件
  “解除合同”是《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)采用的法律术语。《合同法》第91条将合同解除作为合同权利与义务终止的若干情形之一予以肯定,并在94条明确规定,有下列情形之一的,当事人可以享有解除合同权:“1因不可抗力致使不能实现的合同目的;2在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表示不履行主要债务;3当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行;4当事人一方迟延履行债务或者有其它违约行为致使不能实现合同目的;5法律规定的其它情形。”此外,《合同法》第93、95、至97条对解除合同问题还作了更加详细的规定。
  以上可知,《合同法》中的“解除合同权”是指合同订立后但尚未履行或全部履行完毕前,由于出现了法律规定或合同双方当事人约定的情况,一方当事人可作出单方意思表示而使合同效力提前终止,未履行部分不再履行的权利。其特征如下:解除合同权是单方权利和法律行为,只要具备或出现法律规定或当事人约定的条件,一方即有权通知另一方解除合同,而不需另一方同意或与另一方协商;解除合同权在合同订立后但尚未履行或完全履行完毕前采用;解除合同权必须在具备法律规定和当事人约定条件时方可行使;一方行使解除合同权必须以向另一方发出解除合同通知为前提。此外,中国法律法规还规定,由国家批准成立的合同,其解除仍应报原批准机关备案。解除合同权的上述特点使解除合同有别于终止合同。解除合同只是可以终止合同的情形之一,而且,终止合同并不一概需要给予通知,也不一概涉及任何单方权利。
  联合国1980年《国际货物买卖合同公约》(以下简称《公约》)未使用“解除合同”这一术语,而是使用了“宣告合同无效”(Declarethecontractavoided)。《公约》中的“宣告合同无效”与中国法律中的宣告合同无效不同。后者是指法院或仲裁机构对不符合法律要求或违反法律基本原则的合同,以法律文书的形式确认其从订立时起就不具有法律效力。合同被确认无效或被撤销,如是一方过错造成,由过错一方对另一方因此而遭受的损失负赔偿责任;如双方均有过错,则各自承担相应责任。《公约》对“宣告合同无效”一词未作明确解释,而是列举了买卖双方可以“宣告合同无效”的情形以及“宣告合同无效”的后果。其特点如下:1“宣告合同无效”解除了各方合同义务(第81条);2“宣告合同无效”仅限于合同一方根本违反合同或违约方在宽限期内仍未履行合同义务或声明将不在宽限期内履行合同义务(第49、64条)时采用;3“宣告合同无效”必须以向另一方当事人发出通知方始生效(第26条);4“宣告合同无效”是卖方或买方可单方行使的权利(第49、64条);5“宣告合同无效”权必须在规定时间或条件行使,否则将丧失。从上看出,《公约》中的“宣告合同无效”是指合同一方当事人违约达到一定程度时,另一方有权通知违约方解除各方合同义务的行为。它与中国《合同法》中的“解除合同”并没完全相同。前者只限于违约达到一定程度时采用,并只是一种违约补救措施。而后者的采用条件除违约外,还包括不可抗力及各方约定的条件,而且,解除合同也不单是违约补救措施。由此看来,我国“解除合同”的条件比《公约》中的“宣告合同无效”的条件广泛,不能简单将两者划等号。此外,《公约》也使用了“终止”(Termination)合同这一术语,该术语主要是指各方协议或合意终止的情况,与“宣告合同无效”不同。
  《国际商事合同通则》(以下简称《通则》)是用于解释或补充国际统一法律文件以及作为国内和国际立法的范本,它虽不是国际公约,也不具强制性,但它可供合同当事人自由选用。《通则》既使用了“宣告合同无效”一词,又使用了“终止合同”一词,并在第3.5条至3.18条对“宣告合同无效”的条件、通知、权利丧失与损害赔偿的关系等作了详细规定。《通则》所述“宣告合同无效”(Avoidthecontract)具有如下内容和特点:1“宣告合同无效”是合同当事人单方可行使的权利;2一方当事人可因重大错误而“宣告合同无效”。错误是指在合同订立时对已存事实或法律所做的不正确假设。重大错误则是指错误在订立合同时如此之重大,以至一个通情达理之人处在与犯错误当事人相同情况下,如知道事实真实,就会按实质不同的条款订立合同或根本不会订立合同,并且(a)另一方当事人犯了相同错误或造成此错误,或另一方当事人知道或理应知道该错误,但却有悖于公平交易的合理商业标准,使错误方一直处于错误状态之中;或者(b)在“宣告合同无效”时,一方当事人尚未依其对合同的依赖行事。但在下列情况下,一方当事人不能“宣告合同无效”;(a)该当事人由于重大疏忽而犯此错误;或者(b)错误与某事实相关联,而对该事实发生错误的风险已被设想到,或考虑到相关情况,该错误的风险应由错误方承担;3如合同订立基于一方当事人欺诈性陈述包括欺诈性语言、做法,或依据公平交易的合理商业标准,该当事人对应予披露的情况欺诈性的未予披露,另一方可“宣告合同无效”;4如合同的订立是因一方当事人的不正当胁迫,而且在考虑到各种情况下,该胁迫如此紧迫,严重到足以使另一方无其它合理选择时,另一方可“宣告合同无效”;5如合同订立时,合同或其个别条款不合理的对一方当事人过份有利,则另一方可宣告该合同或该个别条款无效。除其它因素外尚应考虑下列事项:(a)该方当事人不公平地利用了对方的依赖、经济困境或紧急需要,或不公平的利用了对方缺乏远见、无知、无经验和缺乏谈判技巧的事实,以及(b)合同性质和目的。依有权宣告合同无效一方的请求或收到宣告合同无效通知一方的请求,法庭可修改合同或个别条款;6一方必须通过向另一方发出通知行使其宣告合同无效的权利,并应在宣告合同无效的一方已知或不可能不知道有关事实或在其可自由行事后的合理时间内作出。如在发出宣告合同无效通知后又明示或默示的确认合同,则不得再宣告合同无效。如一方当事人有权因错误宣告合同无效,而另一方声明他将愿意按或已按有权宣告合同无效的一方对合同的理解履行合同,则该合同应视为按该方的理解已经订立。该另一方在收到有权宣告合同无效当事人对合同的理解方式的通知后,而且在该方当事人依据宣告合同无效通知行事之前,必须立即作出此声明或进行此履行。在作出此声明或履行后,宣告合同无效权即丧失,任何以前宣告合同无效的通知均失效;7宣告合同无效具有追溯力。宣告合同无效后,任何一方可要求返还其依据已被宣告无效的合同或部分合同所提供的一切,只要该方当事人也同时返还其依据已被宣告无效的合同或部分合同所得的一切,或虽不能返还实物,但对其所得之物给予补偿;8无论是否宣告合同无效,已知或理应知道合同无效理由的一方当事人应承担损害赔偿责任,以使另一方处于如同其未订立合同地位。从上可见,《通则》所述“宣告合同无效”与《公约》所述“宣告合同无效”以及《合同法》所述“解除合同”在条件与后果方面区别较大。《通则》所述“宣告合同无效”与我国涉外经济合同无效与撤销的规定在条件与后果方面较为类似,但又不完全相同。《合同法》第52条规定:“有下列情形之一的,合同无效:一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;以合法形式掩盖非法目的;损害社会公共利益;违反法律、行政法规的强制性规定。”被撤销的涉外经济合同从订立时起就没有法律约束力。合同如果被确认全部无效,则全部合同无效。合同部分条款无效,如果不影响其他部分的效力,其他部分仍然有效。
  《通则》所述“终止合同”(Terminatethecontract)有如下内容和特点:1终止合同权是合同当事人单方可行使的权利;2如一方未履行其合同义务构成对合同的根本不履行,另一方可终止合同。在延迟履行的情况下,只要另一方当事人未在允许的额外期限届满前履行合同,受损害方也可终止合同;3如在一方当事人履行合同日之前,该方根本不履行其合同义务的事实是明显的,另一方可终止合同;4合同的终止解除双方当事人履行和接受未来履行义务,但并不排除对不履行要求损害赔偿的权利。合同终止不影响合同中关于争议解决的任何规定;5合同终止时,任何一方当事人可主张返还其所提供的一切,只要该方同时也返还他所得到一切。如实物返还不可能或不适当,只要合理,应以金钱补偿。从上可知,《通则》对“终止合同”的规定与《公约》中的“宣告合同无效”非常相似,而与《合同法》中的“终止合同”截然不同。
  通过以上对比分析可得出这样的结论:尽管我国《合同法》有关“解除合同”的规定与《公约》、《通则》的相关规定在法律用语、内容等方面不尽相同,但有一点是相同的,即当合同一方违约达到一定程度时,另一方有权向违约方发出通知,消灭合同法律效力,未履行部分不再履行。
  因违约而解除合同
  虽然守约方通过行使解除合同权可迅速摆脱困境,避免或减少因对方违约造成的损失,但由于它是一种最为严厉的补救措施,必须防止或减少这种权利的滥用,特别是要防止买方或卖方在面临市场价格跌涨时,当一方稍有违约即行使解约权的情况,以维护合同严肃性及交易正常程序。为此,各国国内法及国际立法对合同当事人单方解约权的行使做了种种限制。
  1?因违约而解除合同的条件
  《合同法》第94条第2至4项明确规定了何种违约情形可以解除合同(参见本文前部),但对何谓“合理期限”及“致使不能实现合同目的”未作明确定义。
  《公约》第49条以及第64条则分别规定了买方和卖方可以宣告合同无效的条件。买方可在下列情况下宣告合同无效:1卖方不履行其在合同或公约中的任何义务,等于根本违反合同;2如卖方不交货,在买方给予的额外时间内也未交货,或卖方声明他将不在所规定时间内交货。卖方可以宣告合同无效的情形如下:1买方不履行其在合同或公约中的任何义务,等于根本违反合同;2买方不在卖方规定额外时间内履行支付价款的义务或收取货物,或买方声明他将不在规定时间内这样做。此外,第72条、73条还分别规定了预期违反合同和分批交货合同下的宣告合同无效权的行使,这样规定,可以使守约方避免或减少损失,而不必等到实际违约发生时再行使宣告合同无效的权利。第72条规定:“如在履行合同日前,明显看出一方当事人将根本违反合同,另一方可宣告合同无效。”第73条规定:“1对于分批交货合同,如一方当事人不履行对任何一批货物的义务,便对该批货物构成根本违反合同,另一方可宣告合同对该批货物无效;2如果一方当事人不履行对任何一批货物的义务,使另一方有充分理由断定今后各批货物将会发生根本违反合同,该另一方可在一段合理时间内宣告合同今后无效;3买方宣告合同对任何一批货物的交付为无效时,可同时宣告合同对已交付或今后交付的各批货物均为无效,如各批货物相互依存,不能单独用于双方当事人在订立合同时所设想的目的。”
  根据以上规定,在因违约而产生的解约权条件方面,《公约》与《合同法》的规定基本相同,而且更为具体和完善。所不同的是,《公约》使用了“根本违反合同”这一法律术语来确定严重违约,并对“根本违反合同”作如下定义:“一方当事人违反合同的结果,如使另一方当事人蒙受损害,以至于实际剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西,即为根本违反合同,除非违反合同一方并不预知而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况下也没有理由预知会发生这种结果”(第25条)。该定义是联合国国际贸易法委员会在对《公约》草案进行充分讨论并吸收各国法律一般规定(即违约必须达到一定严重程度时方可解除合同)的基础上形成,反映了大多数国家立法实践,易于被多数国家接受和采纳。同时,《公约》还将违约后果限定于违约方预知和通情达理的第三方也有理由预知者,如违约方并不预知或通情达理的第三方也没有理由预知会发生这种违约后果,则不构成根本违反合同。至于违约后果以及是否预知违约后果则分别由受损害方和违约方举证。尽管《公约》上述规定比较客观,但有些方面不尽完善和可行:1有些规定过于笼统,难以操作。如(a)《公约》未明确规定何为“根据合同有权得到的东西”,这样就需由受损害方或法庭根据案件具体情况具体分析。如在卖方交货不合规定(如交单不符、品质或数量不符、货物存有第三人的权利请求等)、逾期交货、买方迟延支付价款或受领货物情况下的根本违反合同的判断,需要考虑以下因素:单据性质及作用、不符点多少与影响、违约是否具欺诈性、交货时间是否为合同主要要素或直接影响买方利益的获得、迟延支付价款或受领货物造成的影响等等;(b)《公约》未明确规定违约方在何时“预知”损害结果才构成根本违反合同,是订立合同时还是违约时?本文认为,应以违约方违约时或准备违约时的预知为准比较现实。如以订约时为准,则很可能出现订约时预知将来违约不会发生严重后果,而违约即将发生时却可预知违约将会造成严重后果的情况,如此使受损害方失去宣告合同无效的权利,对受损方不公平;2《公约》虽客观的规定以一个同等资格并通情达理的人处于相同情况下也没有理由预知会发生根本违约作为判断违约方是否预知的标准,但是何为“同等资格并通情达理的人”并未明确规定。实践中,同等资格的人通常是指在业务、资历、经验等方面相同或相当的人。通情达理的人则是指在智力、品格行为及信誉方面较佳并采取合作态度的人。在确定一个同等资格并通情达理的人在相同情况下应有的理解时,还应考虑与事实有关的一切情况,包括谈判情形、习惯做法。总之,判断一个同等资格并通情达理的人处于相同情况下也没有理由预知会发生根本违约是一个需要一定时间并综合考虑的问题,以此作为对比并不是在所有情况下都合理和相当,本文认为,只要违约后果实际上剥夺了另一方根据合同规定有权得到的东西,即可认定根本违约,而不必考虑违约方是否预知,否则会过多保护违约方,或被违约方用作减轻责任的借口。同时也会给守约方增加判断上的负担与困难,影响守约方及时行使宣告合同无效的权利。然而,尽管《公约》在“根本违反合同”方面的规定不够完善,但毕竟它代表了各国在因违约而解除合同条件方面的共性,而且简单扼要。
  《公约》有关宽限期的规定,仅限于在卖方不交货或买方不支付价款或不受领货物时所给予的宽限期,除此之外的其它违约即使也给予宽限期,但并没有使守约方产生宣告合同无效的权利。这种规定反映了《公约》从严控制行使宣告合同无效权,防止合同当事人在发生任何违约情况下,不问违约后果而利用宽限期的规定轻易宣告合同无效,达到解除合同的目的。但是本文认为,如果守约方对违约方除不交货或不支付价款,或不受领货物之外的违约行为给予多次宽限期,而违约方仍不履行进而严重影响合同另一方或守约方利益时,守约方仍有权宣告解除合同。此外,《公约》并没有规定违约方在宽限期交了货但货不符合合同时,守约方是否有宣告合同无效的权利。本文认为,只要这种不符构成根本违反合同,即有权宣告解除合同。总之,《公约》有关宽限期的规定是在考虑了国际货物买卖各方身处异地以及环节多、风险大等因素的基础上作出的,有利于维护合同的严肃性。《通则》虽也以严重违反合同及宽限期内不履行作为“终止合同”的先决条件,但又有如下不同:1以“根本不履行”(afundamentalnon-performance)为标准。如一方当事人未履行合同义务构成对合同的根本不履行时,另一方可终止履行合同。至于何为“根本不履行”无明确定义,而是列举了在确定不履行义务是否构成根本不履行时应特别考虑的情况:“(a)不履行是否实质性的剥夺了受损害方根据合同有权期待的利益,除非另一方并未预知也不可能合理的预见到此结果;(b)对未履行义务的严格遵守是否为合同项下的实质内容;(c)不履行是有意所致还是疏忽所致;(d)不履行是否使受损害方有理由相信,他不能依赖另一方的未来履行;(e)若合同终止,不履行方是否因已准备或已履行而蒙受不相称的损失。”那么,何谓“不履行”?《通则》第7.11条规定:“不履行系指一方当事人未履行其在合同项下的任何义务,包括瑕疵履行或迟延履行”。也就是说“不履行”包括了不能完全履行以及部分履行和履行不合规定。根据“根本不履行”的判断标准,“根本不履行”比《公约》中的“根本违约”的规定更为全面和具体;2《通则》有关宽限期的规定仅限于迟延履行,而不论是否为根本性的延误履行。即在无论是否根本性迟延履行时,在延长期内合同如没有得到完全履行,在延长期届满或结束之时,终止合同的权利产生。
  2?因违约而产生之解除合同权的丧失
  各国及国际公约和国际惯例不仅严格限定解除合同权的行使条件,同时还规定了丧失解除合同权的各种情况。
  《公约》第49条规定,如卖方已交货,买方就丧失宣告合同无效的权利,除非:(a)对于迟延交货,他在知道交货后一段合理时间内这样做;(b)对迟延交货以外的任何违反合同:1他在已知道或理应知道这种违约后一段合理时间内这样做;或2他在买方规定的任何额外时间期满后,或在卖方声明他将不在这一额外时间履行义务后一段合理时间内这样做;或3他在卖方指明的任何额外时间期满后,或在买方声明他将不接受卖方履行义务后一段合理时间内这样做。第64条还规定了卖方丧失宣告合同无效权利的前提条件,即买方已支付价款。但是下列情况除外:(a)对于买方迟延履行义务,他在知道买方履行义务前这样做;或(b)对买方迟延履行义务以外的任何违约:1他在已知道或理应知道这种违约后一段时间内这样做;或2他在卖方规定的任何额外时间期满后或在买方声明他将不在这一额外时间履行义务后一段合理时间内这样做。依上述规定,《公约》将是否在“合理时间”内行使宣告合同无效权利作为判断宣告合同无效权是否丧失的标准。至于何为“合理时间”没有明确,需具体问题具体分析。此外,《公约》第82条还规定,买方如不可能按实际收到的货物原状归还货物,即丧失宣告合同无效的权利。但下列情况除外:不能归还不是买方行为或不行为造成;货物毁灭或变坏是由于买方检验所致;货物在买方发现或理应发现与合同不符以前已为买方在正常营业中售出或在正常使用中消费或改变。《公约》有关上述丧失宣告合同无效权的规定是合理可行的,既防止了无限度的使用这一权利,又适当保护了违约方利益。如卖方已交付货物后再解除合同则意味着退货,这样将使买卖双方陷于困境,需另行处理被退回货物或想办法退货,而货物交付后很难保证原状返还。需注意的是,《公约》所言卖方已交货或买方已付款是指交付全部货物或支付全部货款。
  《通则》对“终止合同”权的丧失作了如下规定:“若属迟延履行或履行与合同不符,受损害方当事人将丧失终止合同的权利,除非他在已经知道或理应知道该延迟履行或该不符履行后的一段合理时间内通知另一方当事人。”《通则》虽采用了“合理时间”这一概念,但也并没有作出解释。而且《通则》规定的导致丧失宣告合同无效权的条件与《公约》规定不同,例如,《通则》规定,即使不能返还实物,可以金钱补偿并宣告合同无效。本文认为,《公约》在这方面的规定要比《通则》的规定更为合理并切合实际。
  《合同法》对解除合同权的丧失有相应规定,但也只是从行使期限方面加以规定,不如《公约》和《通则》详细。
  通过以上对解除合同权含义、条件以及因违约而产生解除合同权问题的比较分析,总体而言,《公约》与《通则》的规定既有共性,又有特色,具有可操作性。相比之下,我国《合同法》有关解除合同的规定仍然不够完善,不便执行,应予以补充和借鉴。
  
  (作者单位:中国政法大学国际经济法系)

西安市人民政府办公厅关于印发西安市聘任市政府法律顾问暂行办法的通知

陕西省西安市人民政府办公厅


西安市人民政府办公厅关于印发西安市聘任市政府法律顾问暂行办法的通知



市政办发〔2003〕167号  2003年8月日

  西安市司法局、西安市人民政府法制局制定的《西安市聘任市政府法律顾问暂行办法》,已经市人民政府同意,现予以印发。

西安市聘任市政府法律顾问暂行办法

  第一条为了坚持依法行政,实现行政决策的法制化,根据有关规定,结合我市实际,制定本暂行办法。
  第二条市人民政府根据工作需要聘任资深律师担任市政府常年法律顾问,组成西安市人民政府法律顾问团。
市政府法律顾问人选,由市司法局会同市政府法制局从本市律师中择优选荐,报市政府审核确定。
  第三条受聘担任市政府法律顾问的人员,根据市政府以及市长、副市长委托,主要提供下列法律帮助和服务:
  (一)就市政府重要行政决策和行政措施提供法律咨询意见,或进行法律论证;
  (二)对市政府组织起草的重要的地方性法规、规章或者其他规范性文件,从法律方面提出修改意见或建议;
  (三)为市政府处理有关行政纠纷、经济纠纷和其他民事纠纷提供法律帮助;
  (四)代理市政府参加有关诉讼活动;
  (五)按照市政府工作安排,向政府工作人员讲授法律知识;
  (六)市政府授权委托的其他法律事务。
  第四条由市政府向确定聘请的法律顾问颁发聘书。
  市政府法律顾问聘用期与本届政府的任期相同。
  第五条市政府法律顾问享有下列权利:
  (一)参加与委托事务有关的会议;
  (二)查阅与委托事务有关的文件及资料;
  (三)就委托事务向有关单位和人员进行询问、调查;
  (四)按约定享受一定的工作补贴和报酬;
  (五)市政府认为可以享有的其他权利。
  第六条受聘担任市政府法律顾问的人员,应当忠实履行职责,依法维护政府形象和合法权益。在履行职责、承办有关委托法律事务时,应当遵守下列规定:
  (一)不得超越市政府委托权限办理委托事务;
  (二)不得借市政府法律顾问名义招揽其他业务;
  (三)在涉及以市政府为相对人的诉讼及非诉讼法律事务中,非经市政府同意,应当主动回避;
  (四)对工作中接触到的政府秘密及不允许公开信息,必须严守保密义务;
  (五)遵守工作纪律,不得无故推辞市政府委托的法律事务。市政府法律顾问违反前款规定或工作不称职的,由市政府法制局会同市司法局提出解聘意见,报市政府审定。
  第七条市政府法制局负责市政府与政府法律顾问的工作联系,为政府法律顾问开展工作提供服务和帮助。
  市司法局负责对担任市政府法律顾问的律师进行监督和指导,并将有关情况及时反馈市政府法制局。
  第八条关于市政府法律顾问的交通、通讯补贴,应由市财政局根据受聘法律顾问的实有人数,按原规定,以每人每月200元的标准核拨(检法两院及政府现职工作人员除外);代理市政府参加诉讼活动,按国家规定给予适当的工作报酬;受市政府委托外出的差旅费,由市政府法制局支付,支付标准按有关规定执行。
  关于市政府法律顾问差旅费及代理诉讼的工作报酬等费用,应按照具体情况,由市财政局审核后拨付。
  第九条政府法律顾问工作应当每年进行工作小结,聘任期满应当进行全面工作总结。对成绩突出的,予以表彰奖励。
  第十条市政府工作部门和区、县人民政府聘任法律顾问参照本办法执行。
  第十一条本办法自2003年 10 月1 日施行。