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湖南省实施《中华人民共和国招标投标法》办法

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湖南省实施《中华人民共和国招标投标法》办法

湖南省人大常委会


湖南省实施《中华人民共和国招标投标法》办法



(2001年11月30日湖南省第九届人民代表大会常务委员会第二十六次会议通过)

第一章总则

第一条根据《中华人民共和国招标投标法》和国家其他有关法律法规规定,结合本省实际,制定本办法。

第二条本省行政区域内进行的工程建设、货物采购、服务招标投标活动,适用本办法。

第三条招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。

第四条省、自治州、设区的市人民政府发展计划部门负责本行政区域内招标投标活动的指导协调工作,会同有关部门拟定招标投标配套规定,对重大建设项目的招标投标活动进行监督检查。县级人民政府发展计划部门对本行政区域内的招标投标活动进行指导协调。县级以上人民政府其他有关行政监督部门按照各自的职责,对招标投标活动实施监督,受理投诉,依法查处招标投标活动中的违法行为。

第二章招标范围和规模标准

第五条下列工程建设项目符合本办法第十一条规定的规模标准的,必须进行招标:

(一)关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目;

(二)关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目;

(三)全部或者部分使用国有资金投资的项目;

(四)国家融资的项目;

(五)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况,不适宜进行招标的项目,按照国家有关规定可以不进行招标。

第六条关系社会公共利益、公众安全的基础设施建设项目的招标范围包括:

(一)煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源项目;

(二)铁路、公路、管道、水运、航空、交通运输辅助业以及其他交通运输业等交通运输项目;

(三)邮政、电信枢纽、通信、信息网络等通讯项目;

(四)防洪、灌溉、排涝、引(供)水、滩涂治理、水土保持、水利枢纽等水利项目;

(五)道路、桥梁、地铁和轻轨交通、污水排放及处理、垃圾处理、地下管道、公共停车场等城市设施项目;

(六)生态环境保护项目;

(七)其他基础设施项目。

第七条关系社会公共利益、公众安全的公用事业建设项目的招标范围包括:

(一)供水、供电、供气、供热、园林绿化等市政工程项目;

(二)科技、教育、文化等项目;

(三)体育、旅游等项目;

(四)新闻出版、广播电影电视等项目;

(五)卫生、社会福利等项目;

(六)商品住宅,包括经济适用住房等项目;

(七)其他公用事业项目。

第八条全部或者部分使用国有资金投资的建设项目的招标范围包括:

(一)使用各级财政预算资金的项目;

(二)使用纳入财政管理的各种政府性专项建设基金的项目;

(三)使用国有企业事业单位自有资金,并且国有资产投资者实际拥有控制权的项目;

(四)由国有企业担保或者以国有资产抵押或者质押的商业银行贷款的项目。

第九条国家融资的建设项目的招标范围包括:

(一)使用国家发行债券所筹资金的项目;

(二)使用国家对外借款或者担保所筹资金的项目;

(三)使用国家政策性贷款的项目;

(四)国家授权投资主体融资的项目;

(五)国家特许的融资项目。

第十条使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的建设项目的招标范围包括:

(一)使用世界银行、亚洲开发银行等国际金融组织贷款资金的项目;

(二)使用外国政府及其机构贷款资金的项目;

(三)使用国际组织或者外国政府援助资金的项目。

第十一条本办法第六条至第十条规定招标范围内的各类工程建设项目,包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设项目有关的重要设备、材料等的采购,达到下列规模标准之一的,必须招标:

(一)施工单项合同估算价在一百万元人民币以上的;

(二)重要设备、材料等物资的采购,单项合同估算价在五十万元人民币以上的;

(三)勘察、设计、监理等服务,单项合同估算价在三十万元人民币以上的;

(四)单项合同估算价低于本条第(一)项、第(二)项规定标准,但项目总投资额在一千万元人民币以上的。

第十二条办公用品、交通工具、药品、电力等货物和物业管理、保险等服务项目需要招标的范围和规模标准,按有关法律、法规的规定执行,其招标投标程序按《中华人民共和国招标投标法》和本办法的有关规定执行。

第三章招标、投标

第十三条招标人是依法提出招标项目、进行招标的法人或者其他组织。

投标人是响应招标、参加投标竞争的法人或者其他组织。

第十四条招标代理机构是依法设立、从事招标代理业务、提供相关服务并独立承担民事责任的社会中介组织。招标代理机构可以接受招标人的委托,与招标人签订委托代理合同,在合同约定的范围内办理招标事宜。招标代理机构不得转让招标代理业务,不得从事所代理的招标项目的投标及投标咨询服务。招标代理机构按照国家和省人民政府的规定收取代理费用,不得擅自设立收费项目或者提高收费标准。招标代理机构应当接受发展计划部门和有关行政监督部门的监督检查。

第十五条工程建设项目招标应当具备下列条件:

(一)可行性研究报告或者初步设计已获批准,建设用地征用手续已经办妥;

(二)有相应资金或者资金来源已经落实;

(三)有满足需要的技术资料。

第十六条全部使用国有资金投资以及国有资金投资占控股或者主导地位的建设项目,应当依法公开招标。有下列情形之一的,招标人可以采用邀请招标方式:

(一)因项目技术复杂或者有特殊要求,只有少数潜在投标人可供选择的;

(二)受自然资源或者环境限制,不宜公开招标的;

(三)涉及国家安全、国家秘密或者抢险救灾,适宜招标但不宜公开招标的;

(四)法律、法规规定不宜公开招标的。

符合前款所列情形之一,招标人要求采用邀请招标方式的,应当经项目审批部门核准;省重点项目,应当经省人民政府批准。

第十七条依法必须进行招标的项目,招标人可以采用自行招标或者委托招标的组织形式,采用自行招标的应当向项目审批部门报送以下材料,由项目审批部门核准:

(一)项目法人营业执照或者项目法人组建文件;

(二)与招标项目相适应的专业技术力量情况;

(三)内设的招标机构或者专职招标业务人员的基本情况;

(四)拟使用的专家库情况;

(五)其他材料。

第十八条招标人应当根据招标项目的特点和需要编制招标文件,并按照国家有关规定和项目管理权限于发售前报有关行政监督部门备案。行政监督部门不得参与编制招标文件。

第十九条采用公开方式招标的,应当发布招标公告。招标公告应当按照项目审批权限,在国家或者省发展计划部门指定的媒介发布。

第二十条招标人需要对潜在投标人进行资格审查的,应当在招标公告或者招标文件中予以声明。

对潜在投标人的资格审查应当包括以下内容:

(一)法人资格;

(二)资质等级;

(三)注册资本、财务、人员、技术、设备、管理状况;

(四)过去履行类似合同情况;

(五)国家规定的其他事项。

招标人不得以获得本地区、本行业奖项作为投标条件限制或者排斥潜在投标人,不得因地域、行业、所有制不同对潜在投标人实行歧视待遇。

第二十一条施工和监理项目招标的潜在投标人,不得安排同一项目负责人或者重要技术人员同时参加两个或者两个以上施工、监理项目的投标。

第二十二条招标项目有下列情况之一的,招标人可以组织投标人踏勘项目现场:

(一)招标项目选址有特殊要求的;

(二)招标项目建设条件较为复杂的;

(三)招标人认为应当踏勘项目现场的。

第二十三条招标项目一般不设标底,需要设标底的,只能设一个标底;标底应当由招标人根据国家或者省有关规定编制和确定。行政监督部门不得参与编制或者审查、确定标底。

标底必须严格保密,在开标前不得向任何人泄露。

第二十四条招标人要求投标人提供投标保证金的,其金额在合同估算价的百分之一至百分之二以内确定。

投标人未中标或者在投标截止时间前放弃投标的,其保证金于中标通知书发出之日起五日内退还;投标人已中标的,保证金于签订合同之日起五日内退还;投标人开标后撤出投标或者中标后拒绝签订合同的,所交保证金不予退还。招标人拒绝签订合同的,应当向中标人双倍返还保证金。

第二十五条投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件,并加盖本单位和法定代表人或者授权委托人的印鉴。

投标人委托他人编制投标文件的,被委托人不得为同一项目两个或者两个以上投标人编制投标文件。

第二十六条招标人、评标委员会成员不得参与投标活动。

第四章开标、评标和中标

第二十七条开标由招标人主持,所有投标人以及被邀请的相关行政监督部门参加。

第二十八条投标文件有下列情况之一的,为废标:

(一)未密封的;

(二)无投标人及其法定代表人或者授权委托人印鉴的;

(三)应当提供投标保证金而未提供的;

(四)符合招标文件规定的其他废标条件的。

废标应当在开标时由招标人依法当众认定并宣布。

第二十九条评标由招标人依法组建的评标委员会负责。评标委员会一般在开标前二十四小时内组成,其名单在中标结果确定前应当保密。行政监督部门不得参与组建评标委员会。

评标委员会由招标人或者其委托的招标代理机构的代表和有关技术、经济等方面的专家组成,成员人数为五人以上单数。其中专家成员应当从省级以上人民政府有关行政部门提供的专家名册或者招标代理机构的专家库内的相关专家名单中采取随机抽取方式确定,并不得少于成员总数的三分之二。

省人民政府发展计划部门应当会同有关行政部门建立评标专家库。

第三十条有下列情形之一的,不得担任评标委员会成员:

(一)投标人或者投标人主要负责人的近亲属;

(二)项目主管部门或者行政监督部门的人员;

(三)与投标人有经济利益关系,可能影响对投标公正评审的;

(四)在招标、评标活动中从事违法行为而受过处罚的。

第三十一条评标委员会成员不得与投标人或者与招标结果有利害关系的人进行私下接触,不得收受投标人、中介人、其他利害关系人的财物或者其他好处。

第三十二条评标委员会应当按照招标文件确定的评标标准和方法,对投标文件进行系统地评审和比较。

第三十三条评标和定标应当在开标后三十日内完成,不能按期完成的,招标人应当通知所有投标人延长期限。投标人拒绝延长的,有权收回投标保证金。因延长期限造成投标人损失的,招标人应当给予补偿,但因不可抗力需延长的除外。

第三十四条评标委员会应当在开标后十日内提出书面评标报告和推荐中标候选人。招标人应当自收到评标报告和推荐候选人名单之日起,在指定的媒介上对推荐的中标候选人进行公示,公示时间为十日。招标人应当在公示期满之日起十日内确定中标人。

由评标委员会推荐中标候选人的,评标委员会一般应当推荐一至三个中标候选人并予排序。

第三十五条招标人应当在评标委员会推荐的中标候选人中确定排名第一的中标候选人为中标人。排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力提出不能履行合同,或者招标文件规定应当提交履约保证金而在规定的期限内未能提交的,招标人可以确定排名第二的中标候选人为中标人。

排名第二的中标候选人因前款规定的同样原因不能签订合同的,招标人可以确定排名第三的中标候选人为中标人。

有关行政监督部门不得以审批等方式干预中标人的确定。

第三十六条依法必须招标的项目,招标人应当自确定中标人之日起十五日内,向项目审批部门和有关行政监督部门提交招标投标情况的书面备案报告。

第三十七条中标人确定后,招标人应当向中标人发出中标通知书,同时通知未中标人,并与中标人在三十日内按照招标文件和中标人的投标文件签订合同。

第三十八条中标人应当按照合同约定履行义务,完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目,也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。

中标人按照合同约定或者经招标人同意,可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件,并不得再次分包。

中标人应当就分包项目向招标人负责,接受分包的人就分包项目承担连带责任。

第五章投诉与监督

第三十九条投标人或者其他利害关系人认为招标投标活动不符合《中华人民共和国招标投标法》和本办法有关规定的,有权向招标人提出异议,或者向有关行政监督部门及其他有关国家机关投诉,有关单位应当在受理投诉之日起三十日内调查处理并答复投诉人。

第四十条县级以上人民政府行政监察等部门应当加强对同级行政监督部门遵守和执行《中华人民共和国招标投标法》和本办法的监督,受理对有关行政监督部门违法违纪行为的举报。

第六章法律责任

第四十一条工程建设项目招标不符合本办法第十五条规定的,有关行政监督部门在审查备案过程中应当责令改正;拒不改正的,责令停止招标活动。

第四十二条违反本办法第十六条第一款规定,应当公开招标而未公开招标的,招标结果无效,由项目审批部门责令限期改正,属全部或者部分使用国有资金的项目,可以暂停项目执行或者暂停资金拨付;对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。

第四十三条违反本办法第十九条规定,发布招标公告不合要求的,由有关行政监督部门责令限期改正;未发布招标公告而招标的,招标无效,并对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。

第四十四条违反本办法第二十三条规定,行政监督部门参与编制或者审查、确定标底的,标底无效,并由行政监察部门对有关行政监督部门的直接负责主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。

第四十五条违反本办法第二十九条、第三十五条规定,有关行政监督部门参与组建评标委员会、干预中标人的确定的,由行政监察部门责令改正,对有关行政监督部门的直接负责主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。

第四十六条违反本办法规定,有必须招标的项目不招标、泄露标底、串通投标、评标委员会成员收受贿赂、中标人将中标项目转让给他人等违法行为的,依照《中华人民共和国招标投标法》的有关规定处理。

第四十七条对招标投标活动依法负有行政监督职责的国家行政机关工作人员徇私舞弊、滥用职权或者玩忽职守,不构成犯罪的,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第七章附则

第四十八条本办法自2002年1月1日起施行。《湖南省建设工程招标投标管理条例》同时废止。


《锦州市国家公务员行政效能投诉处理暂行办法》实施细则

辽宁省锦州市人民政府办公室


关于印发《锦州市国家公务员行政效能投诉处理暂行办法实施细则》的通知


锦政办发〔2005〕117号


各县(市)区人民政府,市政府各部门,中省直各单位:
《锦州市国家公务员行政效能投诉处理暂行办法实施细则》已经2005年7月4日市政府第四次市长办公例会讨论通过,现印发给你们,请认真遵照执行。




二○○五年七月十三日

《锦州市国家公务员行政效能投诉处理暂行办法》实施细则
第一条为加强公务员队伍建设,加大对行政效能投诉问题的处理力度,优化经济建设软环境,依据《锦州市国家公务员行政效能投诉处理暂行办法》的规定,制定本实施细则。
第二条本实施细则适用于全市各级政府部门、国家和省垂直管理部门、依照公务员管理的部门、单位及其工作人员。
第三条对执行公务不文明等行政行为,按以下规定界定并处理:
1.衣冠不整,语言粗俗,工作时有酗酒、娱乐、嬉闹、上网聊天等行为,视为执行公务不文明。
2.对服务对象不予理睬、接待时态度冷漠或将其拒之门外的,视为态度生冷、蛮横粗暴。
3.辱骂、使用暴力撕扯推搡服务对象的视为打骂群众。
有本条第1、2款行为被投诉一次且属实的,予以批评教育;两次的,在本单位范围内通报批评,予以诫勉,年度考核不能确定为优秀等次;三次以上的,调整工作岗位,年度考核确定为不称职等次。
有本条第三款行为被投诉一次且属实的,在本单位范围内通报批评,予以诫勉,年度考核不能确定为优秀等次;两次的,调整工作岗位,年度考核确定为不称职等次;三次以上的,待岗学习一年,年度考核确定为不称职等次,一年后经考核合格,可以重新上岗。
连续两年在年度考核中被确定为不称职等次的和待岗期满重新上岗后再次被投诉且属实的,按《国家公务员暂行条例》第十四章第七十四条第一、五款规定,予以辞退。
第四条对不履行岗位职责等行政行为,按以下规定界定并处理:
1.面向社会设立的举报、投诉、监督、服务等公开电话,工作日内较长时间无人接听;面向社会直接受理业务的“窗口”单位,工作日内出现较长时间空岗;对服务对象提出的明显属于受理范围的事项不受理,或者对服务对象提出的问题不认真解答或推拖搪塞的,均视为不认真履行岗位职责。
2.对属于本人职责范围的事项未及时办理,对涉及其他内设部门的事项未及时协助办理,对涉及外单位的事项未及时主动协调,本单位事项办结后未及时移交其他单位的,均视为办事推诿扯皮、敷衍塞责。
3.对符合政策规定应该马上办理的事项不及时办理,或在办理过程中附加各种额外条件,有意拖延、挑剔服务对象,视为有意刁难。
4.对未向服务对象一次性告知相关的办理依据程序和要求等应告知内容的,未一次性告知办理事项的手续是否完整、齐全的,对符合规定、手续齐全、在规定时限内应办结而未办结的,视为办事效率低下。
有本条前4款行为被投诉一次且属实的,在本单位范围内通报批评,予以诫勉,年度考核不能确定为优秀等次;两次的,调整工作岗位,年度考核确定为不称职等次;三次以上的,待岗学习一年,年度考核确定为不称职等次,一年后经考核合格,可以重新上岗。连续两年在年度考核中被确定为不称职等次的和待岗期满重新上岗后再次被投诉且属实的,按《国家公务员暂行条例》第十四章第七十四条第一、五款规定,予以辞退。
第五条违反政策规定,不按收费标准收取费用,随意下达处罚单,随意向企事业单位及当事人摊派各种费用,均视为乱检查、乱收费、乱罚款、乱摊派。
有本条款行为被投诉一次且属实的,在本单位范围内通报批评,予以诫勉,年度考核不能确定为优秀等次;两次的,调整工作岗位,年度考核确定为不称职等次;三次以上的,待岗学习一年,年度考核确定为不称职等次,一年后经考核合格,可以重新上岗。连续两年在年度考核中被确定为不称职等次的和待岗期满重新上岗后再次被投诉且属实的,按《国家公务员暂行条例》第十四章第七十四条第一、五款规定,予以辞退。二○○六年一月一日以后,按《国家公务员法》第十三章第八十三条第一、四款规定,予以辞退。
第六条对符合法律、法规和政策规定的事项,无正当理由在规定时限内不予答复或拖延办理时限的,视为无正当理由对符合法律、法规和政策规定的事项不能在规定时限内办结。
有本条款行为被投诉一次且属实的,在本单位范围内通报批评,予以诫勉,年度考核不能确定为优秀等次;两次的,调整工作岗位,年度考核确定为不称职等次;三次以上的,待岗学习一年,年度考核确定为不称职等次,一年后经考核合格,可以重新上岗。连续两年在年度考核中被确定为不称职等次的和待岗期满重新上岗后再次被投诉且属实的,按《国家公务员暂行条例》第十四章第七十四条第一、五款规定,予以辞退。
第七条没有按政务公开要求办理相关事项,对应履行承诺和告知的义务没有履行,使行政管理相对人的合法权益受到损害的,视为违反政务公开规定,不履行公开承诺和告知义务,损害行政管理相对人的权益。
有本条款行为被投诉一次且属实的,在本单位范围内通报批评,予以诫勉,年度考核不能确定为优秀等次;两次的,调整工作岗位,年度考核确定为不称职等次;三次以上的,待岗学习一年,年度考核确定为不称职等次,一年后经考核合格,可以重新上岗。连续两年在年度考核中被确定为不称职等次的和待岗期满重新上岗后再次被投诉且属实的,按《国家公务员暂行条例》第十四章第七十四条第一、五款规定,予以辞退。
第八条对办理同类事项的不同服务对象未同等对待,对应当处罚的违法违章事项未按要求处罚,以及利用职权提供便利的,视为利用职权,故意纵容或者庇护不正当竞争。
有本条款行为被投诉一次且属实的,在本单位范围内通报批评,予以诫勉,年度考核不能确定为优秀等次;两次的,调整工作岗位,年度考核确定为不称职等次;三次以上的,待岗学习一年,年度考核确定为不称职等次,一年后经考核合格,可以重新上岗。连续两年在年度考核中被确定为不称职等次的和待岗期满重新上岗后再次被投诉且属实的,按《国家公务员暂行条例》第十四章第七十四条第一、五款规定,予以辞退。
第九条市投诉办公室分拨给有关部门或单位处理的投诉事项,要在规定的时限内办结完毕。对有关部门或单位一次未落实或无正当理由未向投诉办公室说明推延办理时限的,在全市范围内予以通报批评;两次未落实的,该部门或单位的主要领导在年度考核中不能评为优秀等次;三次以上的,取消该部门或单位年度政绩考核优秀单位和先进单位参评资格。
第十条对于因行政效能问题年被投诉累计10人次以上且属实的,停发该部门或单位所有成员当年6个月政绩考核奖金。
第十一条国家公务员因行政效能问题和本实施细则规定行为被投诉且属实的,由主管部门对其进行批评教育、通报批评、诫勉、调整工作岗位;对其进行年度考核不能确定为优秀等次或确定为不称职等次等的处理,须报市人事局备案;对其进行待岗和辞退等的处理,须报市人事局审核。对违反《锦州市行政效能监察暂行办法》规定的行为,由市监察局进行处理。
第十二条上述条款中有按《国家公务员暂行条例》第十四章第七十四条第一、五款规定,予以辞退的,执行至2005年12月31日,2006年1月1日以后,按《国家公务员法》第十三章第八十三条第一、四款规定执行。
第十三条本实施细则由市国家公务员行政效能投诉工作领导小组办公室负责解释。
第十四条本实施细则自发布之日起施行。



壹、前言
2012年8月9日海基、海协两会签署《两岸投资保障和促进协议》(以下简称《投保协议》),特将大陆台商长期关切的人身安全议题纳入,以《人身自由与安全保障共识》(以下简称《共识》),具体规定了两岸相关部门应配合采取的若干措施。如与两岸之前,为保障投资对外签成之协议,无论是”双边投资协议”(Bilateral Investment Agreement, BIA),或”自由贸易协议”(Free Trade Agreement, FTA)相比,不仅系独创,且可说是具有高度的两岸特色,因而广受关注。
然而,并与《投保协议》达致的《共识》,若按法律辞典,”共识”( Consensus)原仅指”各方对同一事项在心理上的合意”(An agreement of parties to the same thing;a meeting of minds)(注1)。以排除法严格来说,《共识》既未经正式签署,并非《台湾地区与大陆地区人民关系条例》(以下简称《两岸条例》)第4-2条第3项”就涉及行使公权力或政治议题事项所签署”之”协议”或构成协议一部的”附加议定书、附加条款、签字议定书、同意纪录、附录及其他附加文件”,也非”协议附件” (注2),亦非正式签署但不具法律拘束效力的”备忘录” (注3)。要精准掌握其法律定性,进而探讨其如何与现行法配合适用,实属不易,亦值推敲。
另查,2012年3月14日大陆通过,大幅度地修正其《刑事诉讼法》,已自2013年1月1日起实施。考《共识》的核心内容,在于限制人身自由的通报联系机制。其中诸多约定,涉及大陆刑事诉讼程序,为利落实执行,保障当地台商权益计,两者间的比较异同与衔接适用,也有必要详加检讨。
贰、《共识》的法律性质与效力位阶
大陆海协会常务副会长郑立中曾明确表示,《共识》系落实协议的具体措施,具有”约束效力” (注4)。但未列在《投保协议》本文,也没有经过签字程序的《共识》,其法律性质与效力为何,能否有效执行,究非无疑。
从内容看,作为《共识》核心的限制人身自由通知通报机制,最早见于《两岸共同打击犯罪及司法互助协议》(以下简称《打击犯罪协议》)第12条《人道探视》之”双方同意及时通报对方人员被限制人身自由、非病死或可疑为非病死等重要讯息,并依己方规定为家属探视提供便利”。但该条文,仅为原则性、框架性的约定,实务如何执行,仍有待进一步的规范。《共识》的出台,正可提供予两岸业务主管部门,为落实上述通报机制,所应配合采取相关措施的具体依据。故与其说,《共识》系作为《投保协议》第3条《投资待遇》第2项”双方应加强投资人及相关人员在投资中的人身自由与安全保障,依各自规定的时限履行与人身自由相关的通知义务,完善既有通报机制”的附带合意,倒不如认为,《共识》系属于《打击犯罪协议》的一项后续补充(注5)。
惟无论是附带合意或补充协议,探究《共识》的法律性质与效力,逻辑上不得不从其所附丽之《投保协议》、《打击犯罪协议》,或其他协议的法律定位谈起---
两岸协议法律定位为何,目前双方法制,均未明确规范,各界亦看法不一,有民间协议说、部门规章或最高人民法院司法解释说、行政协议(合同)说、国际条约说、准国际条约说、准条约或行政协议说等(注6)。
台湾方面,”大法官”释字第 329 号解释理由书中,也仅消极地认为,两岸协议非”国际书面协议”,并未积极地明示其定位与法律效力。虽然台湾方早已宣告承认大陆为对等政治实体,而无论事实或法律层面,大陆也已间接地承认了台湾独立法域与司法管辖权。但盱衡现实,于”一中”基本原则下,大陆方不可能承认两岸协议的”国际性”。为顺应当前两岸于协议签署后,各自明示或默示地,经行政部门核定,立法机关备查,或透过制定行政规则,发布司法解释等,予以落实生效的现况。拙见故以为,就法的形成过程,似可将两会各类协议,包括《共识》,于签署成立时,均先定位于”民间协议”,俟各自实践完备法制化程序后,再分别将各该协议转化定性为国内”行政命令”、”行政规章”或”司法解释(限于大陆)”,俾使双方公权力机关,得以各自遵守适从(注7)。
从而,作为两岸协议附带或补充的《共识》,对其法律性质与效力,亦应作如上相同的理解,始能对应法制,并符合大陆海协会负责人所谓”共识具约束力”之论。
参、《共识》的具体操作及与大陆《刑事诉讼法》的比较衔接
一、大陆新修正《刑事诉讼法》及相关条文
2012年3月14日大陆全国人大通过《关于修改(中华人民共和国刑事诉讼法)的决定》,是该法自1979年制定,经 1996年修改后的第二度修正。变动幅度颇大,原条文由225条增加至290条,补充改动140多处,层面广及证据、辩护制度、侦查、强制措施、审判、执行等程序。
修改内容中,与《共识》所约定的限制人身自由通报联系有关条款,经查有三,爰胪列如下:
第73条第 2款:”指定居所监视居住的,除无法通知的以外,应当在执行监视居住后二十四小时以内,通知被监视居住人的家属”。
第83条第2款:”拘留后,应当立即将被拘留人送看守所羁押,至迟不得超过二十四小时。除无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪通知可能有碍侦查的情形以外,应当在拘留后二十四小时以内,通知被拘留人的家属。有碍侦查的情形消失以后,应当立即通知被拘留人的家属”。
第91条第2 款:”逮捕后,应当立即将被逮捕人送看守所羁押。除无法通知的以外,应当在逮捕后二十四小时以内,通知被逮捕人的家属”。
兹以《共识》已生效确定,具备法拘束效力为前提,对照上开条文,衡酌各方见解,将其在具体适用上,可能产生的争议,梳理如下:
二、《共识》的法律分析
(一)效力位阶
设若,具有刑事司法互助性质的《共识》,于大陆有如同其行政规章或最高人民法院司法解释的效力,则在该区域内的法律效力与位阶如何?特别是与大陆现有法规,如上揭《刑事诉讼法》间,假使发生重迭或抵触时,两者间竞合适用关系如何?
依据大陆《立法法》第79条第1款,法律效力高于行政规章,固不待言。至于其最高人民法院司法解释,查大陆全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》第2条,规定凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题,由最高人民法院进行解释;凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题,由最高人民检察院进行解释。按大陆《人民法院组织法》第33条及相关规定,最高人民法院有权对审判过程中如何具体应用法律、法令进行解释。最高人民法院《关于司法解释工作的若干规定》第2条与第5条则规定,“人民法院在审判工作中具体应用法律的问题,由最高人民法院作出司法解释”,同院发布的解释”具有法律效力”。据研究,无论是效力或位阶,最高人民法院司法解释与一般法律有异。具体适用上,其效力应劣后于一般法律,不得与法律相抵触。但因成文法的局限,该解释乃法律适用上不可少的手段,故可为立法的具体化和补充(注8)。循此,最高人民法院司法解释并无创造法律规范的功能,其既无权对法律未规定的事项做创设性解释,也无权对法律已规定的事项做变更性解释(注9)。
如上,倘认《共识》视同于大陆行政规章或最高人民法院司法解释,则《共识》原应不能抵触其《刑事诉讼法》,仅有具体细化或补充该法的作用。要言之,针对同一事项,《共识》倘与大陆《刑事诉讼法》规定相重复,或大陆《刑事诉讼法》相关规定模糊不明时,依”特别规定优先于普遍规定”的法理,固可选择适用《共识》来处理。惟如特定事项,大陆《刑事诉讼法》原并无规范,此际《共识》即不应超越该法,另为独立的规定或解释。
(二)适用对象
关于采取限制人身自由强制措施后的通知,《共识》与大陆《刑事诉讼法》均有规定。按照前述《共识》补充大陆《刑事诉讼法》的作用,关于被采取强制措施的对象,前者既有约定,系指”另一方投资人及相关人员”(实际定义参照《投保协议》第1条),从台湾方角度言,即仅限于”在大陆的台湾投资者个人及其随行家属”,以及”台湾投资企业中的台方员工及其随行家属”。准此,对非具上述身分者,例如与经贸投资无关,因一般就医、求学、观光旅游、学术专业访问等,而在大陆境内之台湾地区居民,《共识》并无适用之余地(注10)。渠等纵遭大陆公安机关采取限制人身自由的强制措施,仍应按照大陆《刑事诉讼法》一般规定处理。惟可能有《打击犯罪协议》第12条:”双方同意及时通报对方人员被限制人身自由” 的适用。
(三)有条件的通知
上揭大陆《刑事诉讼法》条款,设有”无法通知”、”涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪”、”通知可能有碍侦查的情形”等,豁免公安机关通知家属义务的例外情况。针对这类向受非议,完全以实体真实发现,实现国家刑罚权为考虑,违背司法审查与改革,于人权有重大侵害(注11),甚至于被讽为”合法化强迫失踪”的条文(注12),《共识》并未约定加以排除,也未明言应予适用,以致有乐观者,基于人权保障,主张两岸签署投保协议通报机制,不管任何人涉及什么罪名被限制人身自由,都应该在24小时内通知家属(注13),或径予推论台湾方面已达成要求大陆24小时无但书限制通知之目的(注14)。
但如上所述,《共识》原不得逾越大陆《刑事诉讼法》,自为扩张解释。法既无特别排除,故该法的例外不通知规定,于境内之台湾地区居民,也应一体适用(注15)。这点从对于办理危害国家安全案件,行使与公安机关相同职权的大陆国家安全机关,《共识》并未加以纳入(注16),或媒体所引述大陆相关负责人”相信台湾投资者不会涉及从事危害国家安全和恐怖活动犯罪”的谈话,即可间接地得到左证(注17)。
对于未能争取到”无条件”、”超国民待遇”的通知,台湾方虽强调以”双方同意将透过协议的通报机制,及家属提供讯息由我方主管机关向陆方来查证”,作为补救(注18)。大陆方也口头表示,愿意视个案情况,或响应当事者家属询问而为告知(注19)。然而大陆《刑事诉讼法》,业已规定明确,弹性空间极小。况且《打击犯罪协议》中,基于”依己方规定执行”的前提,还特别准予两岸容有依具体情事,衡酌考虑,得拒绝或暂缓相互协助的余地(第4条第3项、第6条第3项、第8条第2项、第14条第2项、第15条参照)(注20)。是以,大陆能否对台湾释放善意,例外采取超越自身法律的运作,不无疑问(注21)。
(四)“强制措施”的范围
《共识》所约定“依法采取强制措施限制其人身自由”,其涵摄范围,是否仅限于前开大陆《刑事诉讼法》规定的刑事拘留、监视居住与逮捕羁押? 其他同为大陆公安机关所采取,实质上具有限制人身自由效果的措施,诸如留置盘问(注22)、行政拘留(注23)、劳动教养(注24)、行政强制执行(注25)、民事拘留等(注26),有无包括?
若单就《共识》或《打击犯罪协议》约定文字来看,所谓“依法采取强制措施限制其人身自由”或”被限制人身自由”,应未局限于《刑事诉讼法》领域。惟两岸协议不得逾越法律,已如前述,在法无要求需为通知,且民事或行政性质的处分,要与打击犯罪无关,不属刑事司法互助范畴的客观条件下,大陆公安机关依据刑事以外民事或行政法规,限制台湾居民人身自由时(注27),似不必然负有协议所定通知或通报之义务。两会协商未及于此,或可说不无缺漏。
(五)通报程序与裁量
大陆《刑事诉讼法》规定的家属通知,实务上通常由大陆公安机关,以签发相关刑事通知书(如逮捕通知书、拘留通知书)为之。对于依据《共识》,在大陆向台湾地区当事人、家属或企业所为的通知,预料亦将比照办理。
厥有疑问的是,《共识》第三段约定 “在依法采取强制措施限制其人身自由时,应在24小时内依法通知当事人在大陆的家属;当事人家属不在大陆的,公安机关可以通知其在大陆的投资企业”。就字面解读,依”明示其一,排除其他”的法理,通知台湾方仅限于对采取强制措施当时,尚在大陆的家属或投资企业为之,不采取跨区通知的方式。故假设,当事人家属不在大陆,纵然在当地设有投资企业,公安机关仍可以选择不为通知(注28)。又假设,当事人家属不在大陆,在当地亦无投资企业,此际公安机关即可免除通知的义务。
但如此解读,无异扩大了大陆公安机关自由裁量权,机械性的操作结果,将导致台商当事人,依法应享有基本的家属受通知权,遭到不合理的限缩。对于既无在地家属,亦无在地投资企业,最为弱势者,甚至剥夺其关系人的知情权。实有悖建立《共识》,为”加强对两岸投资人及相关人员的人身自由与安全保障”的原意。
或谓纵无通知家属,仍有两岸机关间通报一途。然而,对于该通报机制,大陆法制尚未明文落实,公安机关仍可能径为决定不通报。况从通报到家属知悉,也不免有一定的时间差,终不利于人身权益的及时保护。
个人以为,《共识》既仅为《刑事诉讼法》的一种补充,故如当事人家属不在大陆,或在大陆无投资企业时,此刻应该回归法律,以通知在台家属为原则,而不限于在大陆区域内为通知。更况,大陆最高人民法院《关于人民法院办理海峡两岸送达文书和调查取证司法互助案件的规定》第7条第3款之”人民法院需要向住所地在台湾地区的当事人送达刑事司法文书,可以通过协议确定的海峡两岸司法互助方式,请求台湾地区送达”,也可以准用或类推适用,作为跨区通知的依据。总之,只要符合法定通知要件,公安机关应即负有通知义务,不得以距离过远、作业不便或家属不在大陆、当地无投资企业等为由,拒绝通知,始符法制。
为妨止恣意、周延保障计,个人建议,除应实时修正调整《共识》约定,以释群疑外,两岸宜再协商,争取比照涉台诉讼文书送达,将通知对象扩及当事人所属的法人、机构、法人代表人、组织负责人,甚至于地方台商协会。至于通知方式,除以刑事通知书寄送为主外,亦可考虑辅以跨区的传真、电子邮件,甚至电话直接联络等(注29),以完善相关程序。
(六)保障通知权=刑事程序权?
签署前后,台湾方不断有呼吁,《投保协议》或《共识》的人身保障涵盖事项,绝不能仅限于受拘留逮捕后的通知与通报,还应积极的包括:家属探视、官员探视、委任律师、律师在场、限制人身自由正当法律程序等(注30)。
以上立论,出发点固然良善。但揆诸《共识》,不过是法律的细化或补充,渠等所提各程序保障权利,于大陆《刑事诉讼法》与相关解释中,已规范綦详。况其于加入联合国《公民权利和政治权利国际公约》(大陆译名)后,为符合标准,针对刑事人权保障,本次修法也作了相当的改进(注31)。更况,机关通报、家属通知或探视,虽是初步的程序保障,但藉之掌握被限制自由的被告或犯罪嫌疑人所涉案件与所受处遇,即可据以启动防御或救助。是以,《共识》及《打击犯罪协议》仅设通知、通报或探视的约定,尚无不妥。对此,1979年大陆签署加入国际《维也纳领事关系公约》时,本于尊重对方独立法域与法律制度、互不过度干预其执法活动的立场,也仅仅约定大陆负责单位向外国领事馆,通报其公安机关对涉嫌犯罪派遣国国民采取的刑事强制措施,以及外国领事官员探访受监禁、羁押或拘禁之派遣国国民,亦可兹对照(注32)。
(七)所谓”国民待遇”
按台湾方说明,”台商高度关心的人身安全保障问题,本不属国际投保协议的范畴,但政府因考虑台商要求,将之纳入投保协议谈判,争取到超越港、澳、外商,比照大陆人民的”国民待遇” “(注33)。
然查,上开大陆《刑事诉讼法》第73、83、91条,原即有24小时内通知关系人之明文。比之未签署前,《共识》与《打击犯罪协议》其实是增设了通知当地企业与两岸机关间的联系通报机制。相对于大陆地区居民,面临公安机关拘留、逮捕或监视居住时,除特殊职业外,仅有家属通知一法(注34),台商待遇自属较优。
再观港、澳地区(注35),参考2001 年 1 月 1 日生效《内地公安机关与香港警方关于建立相互通报机制的安排》(以下简称《中港安排》)与2001年6月7日签署《内地公安机关与澳门特别行政区政府保安司关于建立相互通报机制的安排》。其中规定,虽无如《共识》定有24小时内通知之设。然而,关于通报管道、执行单位与内容范围等,上述两”安排”,却颇为缜密。例如《中港安排》,界定《通报管道》为”公安部警务合作联络官(以下简称“内地通报单位”)负责向香港警务处联络事务科通报;内地海关侦查走私犯罪公安机构涉及的案件,由公安部指定海关总署走私犯罪侦查局直接向香港警务处联络事务科通报”。《通报内容》为”内地通报单位根据安排,向香港通报单位通报被采取刑事强制措施的情况,包括拘留日期;涉嫌罪名;强制措施的种类;执行强制措施地点及执行机关等数据”。
相形之下,《共识》与《打击犯罪协议》第12条《人道探视》,仅概括的约定”双方将依据各自规定,对另一方投资人及相关人员,自限制人身自由时起24小时内通知。同时依据《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》建立的联系机制,及时通报对方指定的业务主管部门,并且应尽量缩短通报的时间”、”双方同意及时通报对方人员被限制人身自由、非病死或可疑为非病死等重要讯息”。不但在可操作性上略逊一筹,又听任约定方单独处理,亦有欠缺明确性与强制性之嫌。
上述大陆与港、澳间的通报,属于”一国两制”下的区际性司法互助(注36),其政治立场与法律定位,对台湾而言,要与两岸协议迥异,但其中若干技术性规范,仍不无借鉴价值。
肆、《共识》的生效时期